一、教育法學研究范式的反思
考察30多年我國教育法學的發展歷程，可以發現，它自發端就帶有濃厚的實在法附庸烙印，基礎理論及學科知識體系帶有概念借用甚至生搬硬套式的“拼裝”味道。20世紀90年代后，教育法制逐步完善，教育法治繼續深入，在以勞凱聲、湛中樂、秦惠民等為代表的學者努力下，教育法學研究漸次繁榮。進入新時代，高校治理法治化向縱深發展，教育法學科理論從自發走向自覺。［1］學界開始反思和追問學科視閾下教育法學理論體系的建構路徑；有學者對1985-2015這30年的教育法學文獻進行了梳理，發現千篇一律的是基于定性分析的規范研究；［2］79－90基于邏輯演繹和價值推演的規范研究固有立場既定、結論預設的特質，難免會形成過分注重實然“文本法律”規范，忽視“活法”的思維定式。長期單一的研究范式使得作為交叉學科的教育法學，研究內容的交叉性卻被虛化；由于規范研究的學術進路和概念體系的差別，法學視閾內的教育法學研究主要體現其法學的一般屬性，基本局限在教育特別行政法的范疇，但教育法不僅涉及教育的法律問題，而且與教育思想、教育制度和教育行為密切相關，教育的特殊性被忽略；［3］教育學視閾內的教育法學則更多呈現了教育學話語特質，其對法學屬性的規范推演則帶有很強的套用其他部門法理論的色彩，缺乏自有靈魂。不同視閾內的教育法學理論建構各言其是，較少相互參考，教育法固有的獨立性被隱匿，研究結論認同感較差。
進一步來看，研究范式多樣化的缺乏甚或形成教育法學理論建構中法學、教育學的雙向誤讀。任何理論背后其實都有它的經驗基礎，但抽象的理論會隱藏和消除經驗的痕跡；尤其是實踐性強的學科其諸多理論來源于實踐，它隱藏或暗示了經驗的前提。忽略甚或對這種前提的無知會誤解、誤用理論。一方面，用其他部門法的理論或者西方教育法理論推演教育法學，其經驗前提在本土教育法治實踐和學術氛圍中并非顯而易見，表面相同的概念和理論內涵，曲解理論可能發生“指稱錯位”問題，也就是僅從概念字面意義上看，憑自己的片面理解、個體經驗甚至去臆測，概念的本來含義被誤讀。例如，以民事契約理論解構學校與學生之間的關系，就是對教育行為和民事行為的誤讀，教育除傳授技能，還肩負人格養成、情操塑造等不能商品化的義務，合意行為不能涵蓋；品格、情操不能復原和估值，違約責任不能適用。另一方面，以其他部門法理論來分析教育法律實踐中存在的問題時，有可能對現有的教育經驗進行割裂。理論自然具有建構性，可能會對現有經驗加以重構，以自身的邏輯來建構性地鋪陳經驗，進而隱藏經驗的邏輯，缺乏理論背后經驗基礎的足夠認知，既有經驗就可能會被碎片化地隨意建構，就不能有助于全面認識法律現象。同樣，在其他部門法理論視角下，其自身的一些理論內容均可以從既有教育法治經驗中找到符合或不符合之處，該部門法理論也因此得以證成或證偽。“這種情況下，理論的認識功能，及其對實踐的指導作用就無法實現，既有經驗也就無法得到提升，無法發揮出認識教育法律實踐現象的有效中介作用。”［4］例如教育法問題可純以行政法視閾內證成或證偽，但教育卻絕非行政行為，教育過程盡管存在教學團隊、科研團隊和合作機制，可能包含行政行為，教育實踐中的教師與從事教育的學者并非任何意義上的行政主體。總之，無論教育法學的其他部門法解讀或者是借用、移植其他部門法概念肢解教育法，其根本問題都是單一研究范式下對本土教育法治實踐的忽視，由此造成的誤讀或曲解，可能會消弭教育法自身。“研究方法的匱乏乃至缺失是教育法學的致命傷，沒有研究方法的規范化與多樣化，教育法學根本不會被學術界認為是‘學’，教育法學就沒有學術地位。”［5］
長期單一的研究范式在一定程度上也形成了教育法學封閉、靜態的研究氛圍；約翰·內維爾·凱恩斯在談到政治經濟學研究的靜態和動態時認為，靜止狀態是生產與消費、分配與交換這些方面所依賴的各種一般條件本質上沒有什么變化，換句話說，在靜態問題中某種特定類型的變化后果也被考慮，但一般的社會經濟條件被假定是不變的。［6］89－94如果說法學整體的研究已有早期單一的政法法學發展到了詮釋法學、社會法學以及新型的實證法學并存的階段，而教育法學整體上仍處于詮釋法學的階段，盡管有學者在十余年前就提出教育法學研究已經出現了詮釋法學（中國的詮釋法學功能本質上均是以文本為中心來解釋法律問題）向法社會學轉變的趨向，但就研究文獻梳理來看，這種轉變顯然沒有完成。法學研究整體發展趨勢和教育法治實踐的變遷，并未引起大部分教育法學研究者的關注和回應，教育法學研究落后于其他部門法的發展。［7］勞凱聲認為，“有些研究，僅從學科體系所提供的一套概念范疇、公式原理、理論觀點出發，在自己設定的領地里自說自話，使問題演變成研究者頭腦中的思辨之物，最終隱匿了問題”［8］。教育法學對教育法發展、進步的影響和引導是通過立法和司法實踐來實現的，也就是說，“教育法學應能從現實出發，直面現實問題，理解和解釋‘實然’，通過科學的理性運動創造‘應然’，從而超越‘實然’，這就是教育法學的功能”［9］。如果教育法學的成長沒有根植于本土教育法治資源，則教育法學規范詮釋研究的工作越成熟、技巧越精湛，其和中國教育法治實踐的距離就越遙遠，研究結論就越荒謬，與社會期待的距離落差也就越大。教育法學除了“在法規范解釋學的范疇內追尋外，應當從司法實踐中獲取相應信息，以實證研究的方式，觀察教育訴訟呈現的實然狀態的特殊性”［10］。
二、實證研究是法學研究的新范式
（一）實證研究的產生具有歷史必然性
實證研究有廣義和狹義之分，廣義上的實證研究包括所有基于經驗對所得的一手資料進行的研究；狹義實證研究是與規范研究相對應的研究范式，利用數理統計和計量技術，分析和確定相關因素間相互作用的方式和數量關系，具有研究程序特定、明確，方法固定的特點。實證研究范式的出現和規范研究在科學研究中遭遇的瓶頸密切關聯，具有歷史必然性；在18世紀以前，科學研究在物理學、天文學、化學領域取得重要成果，人們更關注重復性運動規律的研究客體，進而舉一反三，以演繹推理為主要邏輯進路的規范研究優勢明顯；隨著經濟學、管理學等復雜的研究領域興起，規范研究對不符合單一運動規律的研究客體，采用確定、決定和普適的概念來描述時，也隱匿了研究客體的本質特征，獲得的成果不能讓人滿意，規范研究開始面臨前所未有的挑戰。19-20世紀以來，哲學、數學和經濟學的成果，特別是概率統計的發展，為復雜事物的研究提供了技術工具，也奠定了實證研究的堅實基礎。“經濟學的更高階段，對我們分析經濟的增長與進步問題時，適宜的做法是少做演繹多做歸納。這正如產生推理結論的過程影響結論的性質和價值，如果結論完全是經驗性的，那么它總在某種程度上有存在的可能性。賴以成立的假說被證實以及推理條件被肯定之前，結論就不可能是一個真實的存在。”［11］1－15所以，“合理的方法即是抽象的，也是現實的；既是演繹的，也是歸納的；既是數學的，也是統計的；既是假說的，也是歷史的”［11］89－94。事實上，實證研究的興起是人們對復雜的經濟、社會現象研究過程中的必然選擇，也是歷史的必然。
（二）作為研究范式，實證研究在法學研究中正在興起
較之經濟學和社會學，中國法律實證研究可以說是“新生事物”。文獻梳理可以發現，在2000年之前，在CSSCI來源期刊（含擴展版）上發表的以“實證”為標題的文章，數量僅為18篇；自2000年白建軍教授在《中國法學》發表《論法律的實證分析》一文以來，截止2018年10月，以“實證”為標題的文章已計1610篇，尤其是2012年至今更是呈高位震蕩態勢，總量就達1098篇，平均每年發文量都在156篇左右。盡管各部門法實證研究成果分布并不平衡，但總體均呈大幅上升趨勢。［12］學者認為，法實證研究是中國法學研究范式轉型升級、構建中國特色法學體系的內在要求，是一場“新的范式革命”［13］。盡管存在些許爭議，例如，個案或同質幾個案例的研究是否屬于法實證研究，認識就有所不同，但學界基本上都認同法實證研究應當包含經驗（明確、確定的過程或程序）、數據、量化統計以及以歸納為主的邏輯進路等基本要素。［14］
首先，經驗應當是實證研究的基本內涵。廣義而言，實證研究也就是經驗分析，作為“是什么”或“怎么樣”的知識體系，強調“發現”而非“認為”；法實證研究關注現實中法律規范運作的實際過程，迥異于詮釋法學關注實然法律規則而忽略法律運行實然狀態的做派。這也決定了實證研究的“經驗”分析過程是清晰可見的、可重復的，對某個事實的描述和解釋才是可信的；研究結論不是價值評判，應當可驗證，畢竟假設不能僅偶然地被支持，而是對研究對象總體真實狀態的反映；同時研究結論也是客觀的，是基于數據推導而非主觀判斷得出的；實證研究是經驗的同時也是對研究過程的展現。
其次，實證研究應當以數據為中心。實證研究就是收集、分析數據并以此為中心展開闡述，在規范研究中，數據不是理論推演的關鍵，要么沒要數據，要么將數據作為理論建構的論據。法律實證研究在本質上是一種基于數據而為的法學研究，當然不同于詮釋法學以法條或教義為關注點、闡釋點的研究，也顯著不同于以個案關注為主的經驗研究，包括社科法學研究。
再者，實證研究是以定量分析和定性分析相結合的邏輯推演。實證研究是以定量分析為主的經驗研究，實證分析中的定量分析既有研究客體范圍、規模、內部結構的量化描述，又有客體與外部關系的量化分析，同時也包含對研究客體發展趨勢的推斷描述。也就是說，實證研究應當具備樣本分析結果與真實情況相當接近的精確性、相信概率真實的可信度和可以延伸應用的共性。個案研究方法在缺乏科學性和客觀性方面經常受到批評，雖然直觀感覺、案件細節仍然重要，但一定程度上的定量數據收集、分析和判斷已成為國計民生決策的重要依據。［15］定量與定性的區別又是相對的，具體而言，定量研究在數據分析基礎上進行歸納的同時，它仍然需要解釋變量之間存在這樣的關系原因，而這實際上需要個案的細節描述、比較分析來描述，沒有定性研究，基于經驗的定量研究難以提升；“演繹與歸納的相互補充，即使當我們主要依賴歸納時，最重要的是我們的結論應通過演繹推理來確認和解譯。”［15］
（三）教育法學實證研究尚未真正展開
文獻梳理后，可以發現，與其他部門法相比，教育法學實證研究顯然已經落后。
1.研究現狀表明，法實證研究尚未完全進入教育法學的研究視野
首先，作為研究范式，實證研究尚未進入教育法學研究者的視野。教育法學語境中，鮮有對法實證研究范式探討的成果。截止2018年10月22日，筆者以部門法為搜索詞并“實證研究”關鍵詞對中國知網的文獻進行精確搜索，得到文獻分別為“民法”20篇，“刑法”為54篇，“憲法”23篇，“訴訟法”為52篇。可見，法實證研究在各部門法盡管存在較大差異，但均呈現發展上升的態勢，文獻數量逐年增加；前述搜索方式得到教育法文獻僅1篇。可以說，教育法學研究中對實證研究范式的探討尚未全面展開。［16］其次，對法實證研究范式的內涵存在一定程度的誤讀。存在將案例研究和實證研究等同起來的認識，認為“教育法案學的研究可以繁榮教育法學的研究領域，從而提高教育法指導現實教育問題的能力”；［2］121指標式個案（以最高法院公報案例為代表）或是其他渠道得來的典型案例研究，主要是為了探討案例中蘊含的法律規則，或者是作為問題提出驗證某種理論預設，或是為了展示修改立法的必要等。盡管案例研究具有凸顯爭議增加問題意識的價值，但顯然不同于以大范圍數據收集、量化統計、經驗發現為要素的實證研究，就其邏輯進路而言，仍是將案例幾經剪裁、切割納入既有理論框架，案例的內部結構和實踐的聯系被肢解。教育法學視閾內的案例研究，無論是個案研究或是部分典型案例研究，基本上是在詮釋法學范疇內的規范研究。另外，也有一些研究自稱為實證研究，但在整個研究方法中并沒有體現數據分析，只能是有一定實證色彩的研究。［17］
2.教育法學實證研究現狀原因分析
教育法實證研究尚未展開的原因大致有如下幾方面：一是，教育法治實踐數據稀少，存在開展實證研究的客觀困難。教育法律剛性不足，柔性有余，立法質量有待提高，同時傳統特別是權力關系理論對高校治理及司法機關的影響依舊存在，進入司法審查的高校治理糾紛受到限制，司法實踐現狀與教育法治發展需求深度割裂；數據采集困難，在一定程度上也強化了教育法研究者對基于主觀邏輯及價值推演的規范研究偏好。二是，教育法學研究氛圍相對封閉，缺乏法學、教育學的深度“科際對話”，沒有實現與其他部門法在實證研究上的同向同行。我國的教育事業覆蓋了十多億人，一大批公民需要接受不止十年的教育，教育過程中產生涉及侵犯合法權益的糾紛數以萬計，而現行的權益保護機制與教育法治實踐現狀相比較已經錯位，解決問題通道的建設遠遠跟不上教育事業的進度。
總體而言，對教育法治實然狀態關注與回應的缺乏，不能滿足教育法學發展和我國教育大國的教育法治實踐內在需求，教育法實證研究落后于其他部門法，也在相當程度上制約了教育法學整體研究的發展，使之與社會期待間存在相當大的差距。
三、司法大數據的建設和完善，為教育法學實證研究提供了現實路徑
（一）大數據與司法大數據
一般認為大數據具有Volume（海量數據）、Velocity（處理速度快）、Variety（數據多樣態）、Value（價值）四個特點。我國最高法院主導的生效裁判文書上網工程，把作為法治要素官方記錄重要載體的裁判文書，以官方機構平臺發布電子文本形式向社會公開，發布平臺包括中國裁判文書網和各省市裁判文書網，截止2018年10月23日，文書總量近5500萬篇，訪問人次近200億。作為世界最大裁判文書數據庫其巨量、多樣態的案例數據蘊含巨大價值，長期從事法實證研究的白建軍教授認為，由此我國（至少在理論上）建設了全國性的司法全樣本，這是一座法實證研究的免費金礦。［18］30－32左衛民教授認為，生效裁判文書上網工程是中國司法乃至整個法律大數據的最新也是最重要的表現形式，“關注和運用大數據的法律與法學研究方式會是相當長時間內中國法律與法學界的普遍趨勢”［19］。但也有學者認為，司法大數據的數據分析本質，仍為通過傳統方法收集和分析的數據，與大數據思維與分析方法相距甚遠。［20］筆者認為，關鍵是研究者思維的轉變，以傳統思維看到的是數據案例傳統的內容和形式，以創新大數據思維看到的則是裁判文書上網工程的大數據基本特質，或許其有諸多不完善，但不能據此否定其大數據的性質。就法實證研究的數據來源方式而言，首要的就是法院公布的生效裁判文書，每一份文書都是鮮活的微縮的法治，是法治的細胞；蘊含著立法要素、司法要素；體現了實體規則和程序性規范；是字面法律轉化“活法”的生動詮釋，幾乎囊括了與法有關的所有信息。［21］生效裁判文書是觀察應然法實然表現的最佳途徑，是法實證研究的最佳數據；基于司法大數據實證研究是對法實證研究的拓展與延伸，是互聯網時代法實證研究的新形式。
（二）司法大數據作為教育法學實證研究現實路徑的可能性
1.數據來源與結論更加權威、客觀、高效、簡便
基于各種原因所造成的教育司法案件數據稀少，隨著司法大數據越來越完善，已經不再是教育法實證研究展開的主要問題；較之其他渠道，例如新聞報道案例、教學案例以及部分典型指標案例，司法大數據提供的官方記錄更為權威客觀，互聯網尤其是移動互聯的高度普及使得數據獲取高效便捷。盡管較之其他部門法案例數據，教育法數據要稀缺很多，但并不妨礙以全樣本或大樣本思維進行實證分析；全（大）樣本案例數據，很少有完全符合預先設定的數據種類。研究者只有在收集和處理案例數據的過程中才會發現，小數據的抽樣調查需要問題預設，難免存在少量假設基礎之上的立場既定；結論缺乏延展性，即調查得出的數據不可以重新分析以實現計劃之外的目的。當然司法大數據中的“大”不是絕對意義上的大而全，筆者的數據收集過程發現，就裁判文書上網工程發布的數據文書而言，尤其是教育行政管理訴訟文書數量還是偏少，距離完全意義上的大數據尚有距離，最多是大樣本數據，同時也需要說明，當數據大到一定程度時，結論的可靠性并不隨著數據的增加而增加，存在類似邊際效應遞減的情形，我們在一個案例數據上獲取的有價值信息越來越少。因此，基于司法大數據的教育法實證研究，不用隨機抽樣的分析進路，而采用大數據的分析進路，也就是全樣本思維。這樣，基于司法大數據實證結論的可驗證性和可重復性，較之以抽樣調查為進路的小數據時大幅提高。
2.大數據思維下，教育法學實證研究進路更具有可接受性和可操作性
法實證研究的要素之一就是基于數理統計的案例數據量化分析，在數據少的時代，傳統的樣本分析很難容忍誤差數據的存在。如何防止和避免在采集樣本和分析時出現錯誤，統計學使用了一套策略來減少出錯的概率和可能的系統性偏差。然而，即使只有少量的數據，這些錯誤規避策略仍然存在昂貴的成本。許多法學研究者，在認識法實證研究這個新生概念的最初階段，往往就因為接觸到復雜的統計學論述（或其他非量化的復雜研究方法），失去了對于法實證研究的興趣。這種“成也統計、敗也統計”的法實證研究發展，不僅在我國，在其他法實證研究有更長歷史、更多研究者投入的國家，也深受其累；關于此種對研究方法的陌生和抗拒，學者MethodologicalAnxietySyndrome稱之為“研究方法焦慮癥候群”［22］。大數據思維要求我們重新審視精確性的優缺點，追求精確性是信息匱乏時代的產物。數據匱乏時，任何數據點的測量都是結果的關鍵，每個數據的精確性都需要得到保證，才可能預防偏差。大數據時代要接受紛繁數據不精確的存在并從中受益，而不是以高昂的代價消除所有的不確定性。大數據的容錯思維下，門檻較低的描述性統計方法，有助于更多研究者接觸法實證、了解法實證，進而從事法實證研究。
3.可以避免規范研究學術進路差異形成的“誤讀”
教育法學獨立性的消弭，很大程度上和其教育學、法學的交叉屬性被隱匿相關聯。學術進路和概念體系的差異，使得教育法學的雙向誤讀在規范研究范式下似乎是個難以破解的困局，教育學界多年呼吁的“教育法學應有獨立的學科地位”，并未引起法學界相應的關注與回應。作為一個教育大國，教育法學的發展應當體現中國特色、中國風格、中國氣派。司法大數據的裁判文書數據作為法治記錄的官方發布，其受眾范圍由當事人擴及于不特定的社會公眾，既有定分止爭又有價值引領，基于此的教育法學實證研究在相當程度上可以回避規范研究的“誤讀”。關注和回應實然教育法治實踐的本土資源，發現實踐中的教育法是新時代賦予教育法學的使命，更是教育法發展的歷史機遇；而司法大數據為追尋實踐中的教育法提供了絕佳的技術路徑，使其以客觀、獨立的實然狀態呈現自身的存在。
四、司法大數據的局限
司法大數據是一種資源，也是法實證研究的一種工具。它告知信息，但不解釋信息；指導理解教育法治實踐的同時，也可能會引起誤解，這取決于其是否被正確認識和使用。
（一）由于技術因素和主觀因素，司法大數據仍需進一步完善
一方面，文書數據的公開量、及時性仍有待提升，同時文書公開監督應進一步深化，保證上傳文書數據的質量，同時法院內部系統之間有待進一步協調，確保統一的發布平臺運行順暢和良好的技術關聯，文書公開的地區差異有待進一步消除。［23］另一方面，歸類問題也增加了數據收集難度，例如教育行政管理訴訟的案由沒有列入數據庫，筆者對相關據文書的收集基本是靠多次變換主題詞反復搜索來完成，難免存在人為遺漏的情形。司法大數據的“大樣本”數據到“全樣本”數據尚有距離。
（二）司法大數據的全樣本或者大樣本缺乏對個案異質性的關注，對部分樣本不夠大的微觀問題分析可能會出現偏差
正如天下沒有兩片相同的樹葉一樣，所有的數據案例都是有差異的，每個數據內部都隱藏著某些未被發掘的價值，其真正的價值就像漂浮在海洋中的冰山，乍一看只能看到冰山的一角，但大部分都隱藏在表面之下。大數據的全樣本和容錯思維決定了其難以關注個案異質，難以對異質案例進行科學化歸納，結論的普適性甚或有失偏頗；實證研究是一種自下而上的研究范式，歸納理論上的全樣本數據而產生的一般性結論，帶有某種程度上的風險性，數理統計回歸分析專門手段的缺乏，難以對多個案例數據進行定量尺度的本質考察，形成的結論抑或會是狹隘的和特殊的，可能無法提升至一個普遍適用的水準，形成結論信度上的不足。同時，數據案例的異質性意味著我們可以從不同視角觀察同樣異質的數據案例集合，實證研究在對司法大數據的案例數據定量分析的同時，會因遷就巨量、繁雜的數據而過于煩瑣，更為細節的描述、機制的增加和過程的討論，這實際上又需要個案研究、比較分析加以支持。這會使深度依賴數據案例的實證發現結論，盡管在細節方面很豐富，但在結論的把握上往往缺乏簡潔的整體視角。
（三）基于大數據相關關系的預測具有一定的或然性
司法大數據相關關系的預測，是教育法學實證研究的主要目的之一。數據案例是對法律實然狀態的記錄、分析和重組，司法大數據提供的是一種發現，不能準確地表現訴訟為何會發生，它只是將正在發生的這件訴訟呈現出來。盡管在許多情況下，這種提醒的幫助已經足夠大了，但作為應然法律投影的文書數據并不完善，據此做出的預測本身仍具有相當程度的或然性。因果關系是一種特殊的相關關系，應結合局部小樣本精確量化或深度描述確定相關關系向因果關系轉化。
五、余論
盡管教育法學的規范研究提出了諸多具有洞察力、生命力的問題，但較之于法學研究整體，長期單一的研究范式在很大程度上已經制約了教育法學的發展，拉大了與社會期待間的距離。數據化時代，被隱匿的體現教育法固有特質的法律現象會在基于大數據的實證研究中逐漸顯現，同時，基于司法大數據的教育法學實證研究，也使得教育法學和其他部門法學同處在發展的“彎道”。隨著研究范式的進一步多樣化、規范化，教育法學必將擁有更大的空間。本文原載《中州大學學報》2019年第3期