一、文獻(xiàn)檢索報告的選題和研究方法
選題的軟件拆封合同，幾乎是現(xiàn)代人類每天都會接觸的合同類型，因為只要使用電腦就不可避免地會選擇和接受軟件協(xié)議。拆封合同這種格式合同的使用幾乎成為計算機(jī)、軟件、網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的慣例，格式合同成為一個全球性的問題。此類“先付款，后條款”或“先同意，后條款”形式的拆封合同對合同法是一個挑戰(zhàn)，因為消費(fèi)者在購買軟件、支付價款、安裝軟件時，往往沒有機(jī)會閱讀，或者不愿意閱讀充滿法律術(shù)語、枯燥冗長的協(xié)議，很可能消費(fèi)者在作出承諾時意思表示并不真實，有可能有錯誤點(diǎn)擊或倉促下未仔細(xì)考慮就點(diǎn)擊的情況，這類爭議一般是在出現(xiàn)問題后才“暮然”發(fā)現(xiàn)軟件文件中竟含有限制其權(quán)利的條款，繼而付諸訴訟。因此，承諾是否可以撤銷成為了軟件拆封或者電子點(diǎn)擊合同考量的一個問題。軟件拆封協(xié)議的成立、解釋問題值得探究。題目還牽涉利益平衡和法律選擇（合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等）的問題，具有研究價值。選題從拆封合同入手，主要采用比較的方法，綜合分析這類軟件拆封合同的特點(diǎn)與效力。
關(guān)于研究方法，文章主要采取比較的研究方法。雖然說，比較研究的方法已經(jīng)廣泛運(yùn)用于各個部門法的專題研究，甚至有濫化之嫌，但是國內(nèi)比較的文章大多流于形式，制度和法條層面比較更為多見。然而比較法作為一種研究方法，從功能性上講，起的是一面明鏡的作用，照彼及己，求同存異，去蕪存菁，起到解釋本國法疑慮，填補(bǔ)漏洞，促進(jìn)各國間的法律活動、加強(qiáng)法律的互通和和諧等作用。比起單純介紹他國相關(guān)制度而言，在差異和共性的流轉(zhuǎn)之中尋求制度所蘊(yùn)涵的共同價值（Common Core Value）應(yīng)是該研究方法更大價值所在，這也是我在研究拆封合同這個全球性問題（Global Issue）中，希望達(dá)到的一個目標(biāo)。
特別地，我要感謝羅偉老師敦敦教誨，羅老師治學(xué)態(tài)度、工作作風(fēng)、高尚師德和人格魅力都給我留下了很深的印象。我本人是一名在職研究生，也從事教育行業(yè)，深知教書育人的重要性，尤其是對方法的傳授，所謂“授之以魚不如授之以漁”。掌握了正確有效的檢索方法不僅是對我自己寫作上裨益良多，也經(jīng)由我之手可惠及我的學(xué)生，實乃我等之福。囿于時間、精力、場地等原因，我的檢索報告或許不是那么夯實、精美，可謂是倉促之作，肯定會有很多不足，還懇請老師不吝賜教。
搜索關(guān)鍵字:拆封協(xié)議(Shrink-wrap License); 大眾市場條款（Mass-Market License）;軟件協(xié)議（Software Licensing）;點(diǎn)擊合同(Click-wrap Contract / Browse-wrap contract/Web wrap Contract)；合同成立(Contract Formation)；對價(Consideration)；計算機(jī)法（Computer Law）；比較法(Comparative Law) ；利益衡量(Balance of Interest)
二、檢索報告閱讀對象
本文選題實為興趣之所向，并非畢業(yè)論文定題，檢索報告閱讀對象包括對此領(lǐng)域有興趣的民商法研析者和實務(wù)人員。
三、法律檢索資源
根據(jù)羅偉老師的介紹，法律資源可參考普通法系國家，特別是美國法律學(xué)者按照淵源或約束力的分類方法，將文獻(xiàn)信息分為兩個層面：（1）原始文獻(xiàn)資源或稱一次資源，主要是國家立法機(jī)構(gòu)和政府制定頒布的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、法律解釋(立法解釋、司法解釋、行政解釋）、加入和簽訂的條約、公約等，在普通法系國家還包括司法判例和決定；（2）二次資源，指的是研究、評論、解釋一次資源的文獻(xiàn)和信息，主要包括圖書(學(xué)術(shù)與實務(wù)）、碩士或博士學(xué)位論文、法學(xué)評論文章等。本文的中國法律資源的檢索工具主要是通過北大法律信息網(wǎng)、法意網(wǎng)、中國知網(wǎng)、中國法院網(wǎng)、OPAC、Worldcat、浙大圖書館網(wǎng)站；美國法律資源的檢索工具主要是： Westlaw, LexisNexis, HeinOnline, WorldcatJStor, PAO，EBSCO, ProQuest, SpringerLink; 歐盟法律資源主要是通過紐約大學(xué)法學(xué)院圖書館的European Union Research, Westlaw和LexisNexis的商業(yè)數(shù)據(jù)庫，歐盟在線（Europa）及歐盟理事會、歐洲委員會網(wǎng)站；國際法律資源的檢索工具有Westlaw, Lexis, Heinonline, UN.org,；其他國家的法律資源檢索是通過如Global legal Information Network (Glin)，F(xiàn)oreign Law Research，World Legal Information Institute等獲得。
四、原始資源/一次資源
縱觀各國合同法或判例多有規(guī)定和論述，可供搜索的美國案例很多，雖然各州案例的判決結(jié)果不盡統(tǒng)一，但對拆封合同的效力問題，總體傾向是從否定到肯定發(fā)展過渡。歐盟在它紛繁復(fù)雜的指令（Directives）中也有相應(yīng)的規(guī)定。其他國家，明文承認(rèn)者有之，否定者有之，不置可否者有之。
（一）中國法篇在我國合同法上，軟件拆封合同尚屬于法律灰色區(qū)域，因為軟件拆封合同的特殊性和復(fù)雜性，注定了對軟件拆封合同需要有不同的立法對待，但法律上對這種格式合同的規(guī)范顯然不足，從而造成許多以這類合同為誘因的侵害消費(fèi)者權(quán)益的糾紛。
1、法律
1999年《中華人民共和國合同法》第10條，第11條，第25條，第26條，第33條，第40條（1999）第十條，第十一條：在合同形式要求上，我國合同法創(chuàng)新性地以“其他形式”的方式吸收接納數(shù)據(jù)電文形式，第11條將電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等視為書面合同。
第二十五條：一般來說，承諾作出，合同就告成立，而對拆封合同，是否應(yīng)該給予一個合理撤銷期間的限制？否則若承認(rèn)合同點(diǎn)擊即成立，消費(fèi)者事后只能以重大誤解為由撤銷合同，但是撤銷合同只能向法院作出，手續(xù)繁瑣，不利于保護(hù)消費(fèi)者。然而合理撤銷期間該如何設(shè)置,才能很好地平衡消費(fèi)者和合同提供者的利益，不至于過于向一方偏頗，或許需要我們比較研究后才能得到合理的答案。
第二十六條：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定，而第16條采取的是到達(dá)主義。根據(jù)該條，“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人制定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未制定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。”合同法的規(guī)定區(qū)別了要約和承諾的收到時間，并規(guī)定兩者都適用同樣的規(guī)則。
第三十三條：該條規(guī)定，當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。從該條反映的意旨看，實際上是鼓勵當(dāng)事人盡可能采用確認(rèn)的方式。而從電子商務(wù)的實踐看，確認(rèn)書或許也是必要的。因為一方面，點(diǎn)擊過程往往十分短暫，難免會發(fā)生考慮欠妥或輕率承諾的現(xiàn)象，更有可能發(fā)生點(diǎn)擊的錯誤。另一方面，電子信息在傳送中也可能由于各種原因?qū)е聜魉筒煌暾踔羴G失、篡改。合同法33條雖然只是一種建議性而非強(qiáng)制性的規(guī)定，但鑒于電子合同的特殊性和交易安全的考慮，軟件拆封或者網(wǎng)上點(diǎn)擊合同應(yīng)以確認(rèn)書簽訂而宣告成立，似乎更為妥當(dāng)。該法條因此也是文章需要重點(diǎn)考慮和考查的問題。
第三十四條：涉及的是合同成立的地點(diǎn)問題。強(qiáng)調(diào)收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)，但是網(wǎng)絡(luò)公司主要經(jīng)營活動都是在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行的，公司本身不一定有固定的經(jīng)營場所。
第四十條：軟件拆封合同作為一種格式合同，需滿足法律對格式合同的規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。
2002年《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第18條，第19條（2002）《軟件保護(hù)條例》第18條規(guī)定，許可他人行使軟件著作權(quán)的，應(yīng)當(dāng)訂立許可使用合同。第19條規(guī)定，許可他人專有行使軟件著作權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。可見，除專有許可外，軟件著作權(quán)許可使用合同可以是非書面形式。在實踐中，許多軟件都是由軟件著作權(quán)人事先擬訂格式合同，由軟件購買者在安裝軟件的時候按照要求表示接受標(biāo)準(zhǔn)合同條款后才能安裝和使用。根據(jù)《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，這種合同具有法律效力。
1994年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第7條，第8條，第24條（2009）第七條：消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。那么消費(fèi)者的隱私權(quán)保護(hù)是否可以從此條中找到依據(jù)?需知個人數(shù)據(jù)保護(hù)、信息網(wǎng)絡(luò)管制方面，均需要保護(hù)公民的隱私權(quán)，否則損害后果十分嚴(yán)重。
第八條：賦予消費(fèi)者知情權(quán)，應(yīng)用到軟件拆封合同或點(diǎn)擊合同中來，法律就要求出賣人對消費(fèi)者負(fù)有完全披露義務(wù)，在訂立合同之前需要在網(wǎng)上就出售的商品或軟件作出說明。
第二十四條：對格式條款進(jìn)行嚴(yán)格限制。有些網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者提供的格式合同異常復(fù)雜，作為普通消費(fèi)者很難看懂和理解，也不能期待消費(fèi)者花太多時間一一閱讀，由此表明網(wǎng)上的格式條款相較于一般的格式條款，更需要法律作出規(guī)定。尤其是對網(wǎng)絡(luò)故障或者交易受黑客攻擊的情況，格式條款提供者是否可以免責(zé)，應(yīng)該進(jìn)一步做規(guī)定。關(guān)于格式條款的提請注意的問題，也值得探討。
2、案例
《郭力訴河南連邦軟件有限公司等計算機(jī)軟件著作權(quán)許可使用合同糾紛案 》，(2006)一中民初字第14468號（載《北大法律信息網(wǎng)》【法寶引證碼】， CLI.C.387520）原告郭力于2006年起訴連邦、微軟，認(rèn)為其格式合同中的霸王條款無效，該案數(shù)次開庭，遲遲不得判決，相隔5年之后，北京第一中級人民法院判決認(rèn)為微軟的限制責(zé)任條款和排除損害賠償?shù)葪l款無效，確認(rèn)最終用戶許可協(xié)議整體有效。
《英特爾公司 (Intel Corporation)與北京東進(jìn)信達(dá)科技有限公司限制使用軟件許可協(xié)議糾紛上訴案》，(2005)高民終字第1379號（載《北大法律信息網(wǎng)》，【法寶引證碼】 CLI.C.23039）在該上訴案中，北京高級人民法院審理認(rèn)定軟件所附帶的《限制使用軟件許可協(xié)議》有效簽訂，簽訂地在北京海淀，北京第一中級法院有管轄權(quán)。而對《限制使用軟件許可協(xié)議》中關(guān)于管轄法院應(yīng)為新澤西州法院的約定判為無效。
《易趣網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)(上海)有限公司訴劉松亭支付網(wǎng)絡(luò)平臺使用費(fèi)案》，上海市靜安區(qū)人民法院，2001年（載《北大法律信息網(wǎng)》，【法寶引證碼】 CLI.C.23941）被告劉松亭一項答辯稱：原告的《服務(wù)協(xié)議》過于冗長，致使用戶在注冊時不可能閱讀全文，故被告不應(yīng)受該協(xié)議的約束。被告發(fā)布的信息經(jīng)常遭原告的無理刪除、修改，因此不同意全額支付原告起訴的服務(wù)費(fèi)。靜安區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：“本田一郎”用戶名是被告之父注冊使用的，被告也認(rèn)可此點(diǎn)。該院認(rèn)為：原告制訂的《服務(wù)協(xié)議》，經(jīng)被告確認(rèn)后即對雙方產(chǎn)生約束力，故該份《服務(wù)協(xié)議》應(yīng)認(rèn)定為合法有效，雙方均應(yīng)遵守。
（二）美國法篇
拆封合同緣起于美國軟件銷售行業(yè)，美國對拆封合同規(guī)則的討論極為豐富，甚至在American Jurisprudence的Computers and the Internet的第八部分A§102-§106，專題討論拆封合同和點(diǎn)擊合同的效力和規(guī)制問題，成果不可謂不豐碩。美國判例法的發(fā)展經(jīng)歷了從否認(rèn)到認(rèn)可的階段，其發(fā)展和判決的理由對于我國對拆封合同的研究極富啟示作用。
1、法律美國各州有各州的合同法，既有成文法，也有案例法，各州普遍適用的法律主要有美國合同法重述(第二版）和統(tǒng)一商法典。另外，在Westlaw中的popular resources的uniform law annotated找示范性的法律，搜得統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法和統(tǒng)一電子交易法兩個示范性的法例。《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》與《統(tǒng)一商法典》一樣屬于示范法，并沒有直接的法律效力，其能否轉(zhuǎn)化為生效法律取決于各州是否通過立法途徑對其予以采納。
《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》(Uniform Computer Information Transaction Act)（2002）這是美國統(tǒng)一州法委員會（NCCUSL）于1997年制定的示范性法律，目前只有2個州采納，并且長期來因為對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)不足而廣被詬病。不過，對于研究拆封合同來說，該法是最全面的成文法借鑒。
§209：規(guī)定關(guān)于大眾市場許可證條款（Mass-market License ）規(guī)定，對消費(fèi)者三個權(quán)利：明示的同意（manifested assent）、事先審查（Licensor's opportunity to review ）、退貨和賠償權(quán)（Right of return and reimbursement）予以了明確認(rèn)可。
§122，§123：規(guī)定了終端用戶基于下述兩個條件，可以退還軟件：（1）如果其在付款前未獲得許可條款預(yù)審的權(quán)利；（2）或者不同意用戶許可中有關(guān)條款。
《統(tǒng)一電子交易法》Uniform Electronic Transaction Act(2002)美國一向以來對合同的承諾和要約采取的是郵箱規(guī)則，但是郵箱規(guī)則在電子商務(wù)環(huán)境下的適用遇到困難，《統(tǒng)一電子交易法》應(yīng)運(yùn)而生。
第14條a項和b項：當(dāng)事人電子代理人之間的行為可以成立合同，即使沒有人知道或檢查電子代理人的行為及其相關(guān)條款和協(xié)議。
第15條e款和f款：對電子信息接收效力的規(guī)定(1)若電子信息的接受有法律效力，即使沒有任何人注意其接受，同樣有效；（2）收到電子信息的電子承認(rèn)證明收到了該信息，但是接受本身并不證明發(fā)送的內(nèi)容和收到的內(nèi)容一致。
《統(tǒng)一商法典》(Uniform Commercial Code)第2篇（2003）美國《統(tǒng)一商法典》(UCC)是由統(tǒng)一州法全國委員會(National Conference of Commissioner on Uniform State Laws)和美國法學(xué)會(American Law Institute)主持起草的，第二篇,即Article 2,名為買賣（ Sales），實際地位相當(dāng)于美國合同法。傳統(tǒng)上，UCC 2-207款對拆封合同進(jìn)行規(guī)范，但為了應(yīng)對電子通信新時代的挑戰(zhàn)，美國統(tǒng)一州法委員會1991年成立起草修改委員會，于2003年完成修改，在《統(tǒng)一商法典》（U.C.C）2-204條規(guī)定基礎(chǔ)上，增加有關(guān)調(diào)整電子商務(wù)的法律規(guī)則的內(nèi)容，即在2-103條增加B項，規(guī)定了對電子格式條款進(jìn)行提示的“顯著性”要求。根據(jù)這一規(guī)定，網(wǎng)站發(fā)布的涉及合同條款的信息，必須足以引起條款接受方的注意，并且有助于吸納來條款的當(dāng)事人預(yù)見相應(yīng)的結(jié)果，并作出合理的行為。可以說，美國在這方面已經(jīng)邁出實質(zhì)性一步。
《美國法典》(United States Code)第15篇7031條(2011)規(guī)定商務(wù)部長需采取必要手段推動和認(rèn)可國際貿(mào)易中電子簽名的有效性，參照1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》的有關(guān)原則和要求，大力促進(jìn)國際貿(mào)易中電子簽名的使用，掃除電子交易中的必須紙質(zhì)的形式障礙，允許交易雙方就交易形式進(jìn)行有效地約定，承認(rèn)電子簽名的證據(jù)效力。
《美國聯(lián)邦行政法典》第12篇第609.910條（2012版）類似于《全球暨全美商業(yè)電子簽章法》（Compliance with the Electronic Signatures in Global and National Commerce Act，簡稱E-SGN）的實施細(xì)則，該條細(xì)化和確定了E-SGN的適用范圍和效力、消費(fèi)者的特別保護(hù)（如特別知情權(quán)）、免責(zé)條款的要件、承諾的構(gòu)成等內(nèi)容
2、判決先例
美國法在長達(dá)四十年時間里對不公平的條約不予以承認(rèn)，美國判例法一般要求拆封合同若要確定有效必須滿足：（1）需要消費(fèi)者明知受條款約束，即標(biāo)示要醒目具體；（2）在消費(fèi)者同意之前，需要給其審查條款的機(jī)會；（3）要有行為表示同意合同條款。
ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447, (7th Cir. 1996)這是拆封合同發(fā)展中具有里程碑意義的案例，在本案中，美國法院首次明確確認(rèn)拆封合同的效力。原告的訴訟請求中包括侵權(quán)和違約兩個請求權(quán)，但原告編匯的電話簿并不具有版權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性，因此法院只能在違約請求權(quán)中做文章。美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院推翻初審判決，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的理論，認(rèn)定拆封合同有效。當(dāng)然，ProCD案僅在美國聯(lián)邦第七巡回法院轄區(qū)內(nèi)有拘束力，影響力受局限。
Brower v. Gateway 2000, Inc., 246 A.D.2d 246, 676 N.Y.S.2d 569, 37 U.C.C. Rep. Serv. 2d 54 (1st Dep't 1998)案情與ProCD類似，爭議的焦點(diǎn)在解決爭議條款,認(rèn)為該條款顯示公平。法院的態(tài)度是，認(rèn)定拆封合同有效，但是對于顯示公平的條款確定為無效。也即，“接受或返還”（Accept or Return Agreement）是有效、可執(zhí)行的。
Hotmail Corp. v. Van$ Money Pie Inc., 47 U.S.P.Q.2d 1020, 1998 WL 388389 (N.D. Cal. 1998)該案是美國加利福尼亞地區(qū)法院1998年審理的，第一次確認(rèn)了點(diǎn)擊合同的效力。該案中被告Van Money Pie使用Hotmail公司提供的郵箱散發(fā)垃圾郵件，Hotmail公司認(rèn)為被告的做法有違點(diǎn)擊合同的約定，且侵犯到它的商標(biāo)權(quán)，其訴訟請求獲得法院的支持。
Specht v. Netscape Communications Corp., 306 F.3d 17, 48 U.C.C. Rep. Serv. 2d 761 (2d Cir. 2002)這是美國最早關(guān)于瀏覽合同的判例，基本情況是：被告Netscape通訊公司在其網(wǎng)站上免費(fèi)提供一種下載軟件，但當(dāng)用戶使用這個軟件在網(wǎng)上瀏覽時，被告暗中傳遞用戶私人信息。用戶在下載開始后，被告網(wǎng)頁上有個特殊鏈接“請審查并同意Netscape下載軟件使用許可協(xié)議的條款”，而該條款只有在網(wǎng)頁最底端才能看到。Necscape公司并不要求瀏覽者點(diǎn)擊“我接受”鍵，也沒有提醒下載者，辯稱使用者只要下載使用該軟件，就視為接受他們的條款。上訴法院認(rèn)為，對合同條款合理的、顯著的通知，并且用戶做出明確的同意是必須的。
（三）歐盟法篇
1、法律
歐盟法律淵源可分為成文法（條約、制定法）和不成文法（一般原則、判例）兩大類。期中，條約是歐盟法律中最重要的基本淵源。而在制定法中，又包括理事會和委員會制定的條例（regulations）、指令（directives）和決定（decisions）在歐盟層面，筆者找到的拆封合同有關(guān)的主要有三個：
《遠(yuǎn)程銷售指令》The Distance Selling Directive(DSD 1997/7/EC)該指令并不只在電子合同領(lǐng)域內(nèi)適用，包括使用通信手段締結(jié)的所有有償合同。對遠(yuǎn)程銷售商通過自動銷售手段銷售的行為，或者以傾銷手段銷售的行為，指令保護(hù)消費(fèi)者有否定其效力的權(quán)利，另外還賦予消費(fèi)者特殊撤銷權(quán)。
《電子商務(wù)指令》The Electronic Commerce Directive(ECD 2000/31/EC)《電子商務(wù)指令》旨在推動歐盟電子商務(wù)的發(fā)展。主要內(nèi)容包括：（1）規(guī)定來源國原則。即明確規(guī)定了禁止其他成員國提供的信息服務(wù)設(shè)有任何限制，同時規(guī)定了各國須承擔(dān)監(jiān)督該禁止貫徹情況的義務(wù)。（2）規(guī)定了信息標(biāo)準(zhǔn)，對中介服務(wù)提供者的責(zé)任以及電子合同的法律責(zé)任予以了明確的規(guī)定。（3）規(guī)定了電子合同的締結(jié)。指令的第九條到第11條對電子合同的締結(jié)予以了規(guī)定。第九條規(guī)定的是電子合同的發(fā)送方式及實現(xiàn)形式。第十條是對消費(fèi)者保護(hù)方面。第十一條是關(guān)于電子合同要約的發(fā)出問題。
《不公平條款指令》Unfair Terms Directive（UTD 1993/13/EC）這個指令旨在保護(hù)消費(fèi)者和規(guī)制各類格式合同，對聯(lián)盟國提出“底線”（minimum）規(guī)制的要求。在指令的附錄部分，列舉了17種不同形態(tài)的不公平條款，其中第(i)款與拆封合同有關(guān)，其言若某條款/合同目的在于或者實質(zhì)上產(chǎn)生這樣的效果--在合同締結(jié)之前，消費(fèi)者并沒有實質(zhì)機(jī)會審閱條款內(nèi)容卻不得不受其拘束--此類條款或合同是不公平的。這與美國的UCITA 209條規(guī)定恰恰相左。
2.判例
Case C-240/98, Océano Grupo Editorial SA v. Rocío Murciano Quintero, 2000 E.C.R. I-4941歐洲法院（European Court of Justice）認(rèn)為，關(guān)于訴訟管轄的條款中，被告通過格式合同選擇賣方主要營業(yè)地，而非與此相距遙遠(yuǎn)的消費(fèi)者所在地，是不公平的，因為其有違誠信，交易雙方權(quán)義嚴(yán)重失衡，并且損害到消費(fèi)者的利益。對研究拆封合同的意義主要在于，很多拆封合同中合同提供方都限制了訴訟管轄地于被告住所地，這類條款是否公平？此案給予了歐洲法院的一個解答。
（四）國際法篇
聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）推動全球電子商務(wù)的立法，與拆封合同相關(guān)的有《電子商務(wù)示范法》(Model Law on Electronic Commerce,1996），雖然該法不具直接國際法約束力，但業(yè)已成為各國規(guī)范的典范。2006年，中國簽署了聯(lián)合國《國際合同使用電子通信公約》（Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts），該公約是在聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》和《電子簽名示范法》基礎(chǔ)上制定而成，現(xiàn)在有18個簽署國。
《電子通信公約》Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts（2006）《公約》的目的，是在對國際合同使用電子通信的情形中增強(qiáng)法律確定性和商業(yè)預(yù)見，解決電子合同締約的基本規(guī)則。于2005年11月23日由聯(lián)大通過。《公約》要解決的問題包括：如何確定一方當(dāng)事人在電子環(huán)境中的所在地；電子通信的收發(fā)時間和地點(diǎn)；使用自動信息系統(tǒng)訂立合同；確立電子通信和紙面文件（包括“原始”紙面文件）以及電子認(rèn)證方法和手寫簽名功能上等同所使用的標(biāo)準(zhǔn)，等等。公約第7條，關(guān)于當(dāng)事人身份披露規(guī)范，第13條合同條款的備查。
五、二次資源
（一）中國法篇
1、圖書類
王利明：《合同法研究(第1卷)(修訂版)》，中國人民大學(xué)，2011年王利明是民法界的權(quán)威，在這本書中他專設(shè)一章討論電子合同這一前沿問題，提出在電子合同中可采用簽訂確認(rèn)書，以確認(rèn)書簽訂時間作為合同成立時間，承諾的撤回等處理意見，具有一定的啟示。
劉萬嘯：《電子合同效力比較研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010年通過對貿(mào)法會電子商務(wù)的兩個示范法、UECIC以及相關(guān)國家國內(nèi)立法和司法中關(guān)于電子合同效力的問題進(jìn)行比較研究，指出各國立法和司法的差異，同時對相關(guān)問題提出理論和實踐上的解決方案。該書理論性不強(qiáng)，但是能夠提供較為豐富詳實的資料，對文章的寫作具有資料補(bǔ)給上的幫助。
楊楨 ：《英美契約法論(第4版) 》，北京大學(xué)出版社，2007年該書將英美合同法的知識體系提綱挈領(lǐng)地加以闡釋，特別對電子商務(wù)與契約法設(shè)立專章討論，區(qū)分EDI和B2B模式，就契約何時成立、承諾何時成立，維也納買賣公約、歐盟內(nèi)部市場電子商務(wù)咨詢社會服務(wù)法律觀點(diǎn)指令、美國相關(guān)規(guī)范等做了一定的介紹，對筆者的研究提供一定的思路和素材。
尹田：《法國現(xiàn)代合同法:契約自由與社會公正的沖突與平衡》，法律出版社，2009年該書圍繞“契約自由與社會公正的沖突與平衡”這一主題，介紹法國當(dāng)代合同法學(xué)理論、合同立法、司法的歷史和現(xiàn)狀。有助于筆者理解法國合同法制度，更好理解拆封合同在法國的規(guī)制及原因。
高富平, Thomas Hoeren：《中歐電子合同立法比較研究》，法律出版社，2009年電子商務(wù)的核心在于電子合同，該書以一半中文一半英文的形式，從比較的角度介紹了歐洲和中國的電子合同立法、執(zhí)行情況，探討目前我國現(xiàn)行法已經(jīng)解決了哪些問題，還需解決哪些問題，而這些問題在歐盟是如何解決，在我國應(yīng)該如何解決的問題。
l 皮埃爾?勒格朗, 羅德里克?芒迪主編 ; 李曉輝譯 ; 斉海濱, 吳靜校：《比較法研究 : 傳統(tǒng)與轉(zhuǎn)型》，北京大學(xué)出版社，2011年收錄了當(dāng)今世界上最杰出比較法學(xué)家的14篇論文，匯集了多種比較法研究方法的典型表現(xiàn)形式，展示各自對比較法律研究本質(zhì)的看法和各自開展比較法研究的前提假設(shè)，考慮到本文是采用比較的方法，這些學(xué)者的論文無疑提出了一種開闊性的思路和創(chuàng)新性地方法。
2、 碩士或博士學(xué)位論文
連洲雄：《拆封合同利益平衡研究》（暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年）該碩士論文的貢獻(xiàn)之處在于討論了拆封合同雙方利益關(guān)系，進(jìn)行利益衡量，分別從消費(fèi)者角度和軟件開發(fā)者角度來分析拆封合同對他們產(chǎn)生的利弊。在對拆封合同有效性分析時，提供了獨(dú)特的視角。
王同軍：《計算機(jī)軟件許可使用之法律問題研究》（中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2005年）從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度，比較全面討論與軟件許可相關(guān)法律問題的文章，分析使用許可合同的特征和法律特點(diǎn)，對該合同在理論上和實務(wù)中的性質(zhì)和作用進(jìn)行了探討。將軟件許可使用進(jìn)行比較細(xì)致額分類，如獨(dú)占許可、獨(dú)家許可、普通許可及法定許可和強(qiáng)制許可等。大致瀏覽后，感覺討論還是比較細(xì)致的，內(nèi)容涵蓋也較廣泛。
3、法學(xué)評論文章
于海防,姜灃格:《軟件交易拆封合同的一般性研究》，載《法學(xué)論壇》，2009年第2期該文討論了拆封合同知識產(chǎn)權(quán)法和合同法的雙重爭議，認(rèn)為承認(rèn)拆封合同的效力在更大程度上是一種宏觀上的價值判斷與利益取舍。使用拆封合同進(jìn)行軟件銷售是計算機(jī)業(yè)合理的商業(yè)慣例,無害于自由競爭與消費(fèi)者的根本利益,并且當(dāng)事人的合意可以得到認(rèn)定,因此應(yīng)認(rèn)可拆封合同的效力。軟件的標(biāo)價陳列應(yīng)認(rèn)定為拆封合同的要約,但以退還請求權(quán)的賦予為前提;按鍵點(diǎn)選以表示同意的行為應(yīng)認(rèn)定為拆封合同的承諾。
李賽敏：《拆封合同的成立與效力 兼評郭力訴微軟公司等拆封合同無效案》，載《中國專利與商標(biāo)》，2011年第4期作者是北京最高院的法官，其從實證的角度，分析拆封合同在我國法院的效力認(rèn)定等問題，代表了我國對于拆封合同的主流態(tài)度，文章主要比較了美國的ProCD案件和美國UCITA條款的規(guī)定，缺乏創(chuàng)新性的見解，但貴在從案例分析的角度給予了拆封合同在我國的適用實證上的支持。
于靜：《電子合同若干法律問題初探》，載《政法論壇》，1997年第6期屬于比較早探討電子合同中法律問題的文章，但是其提出的問題，如電子合同的書面效力、訂立的過程和反思等至今具有討論的價值。
（二）美國法篇
1、圖書類
Steven J. Burton, Principle of Contract Law(3th Ed., Thomson West,2006)美國法學(xué)院的教科書，屬于case and materials系列，各章列舉最著名或最有爭議的案件，其中對ProCD案、Gateway案都有提及，對筆者把握美國法上拆封合同重要案例有很大幫助。
Lon L.Fuller&Melvin Aron Eisenberg, Basic Contract Law（7th Ed.,Thomson West,2001）該書第十一章將原來第六版的標(biāo)題“Contract Concluded by Correspondence”更改為“Transaction at A Distance”,并大幅修訂了既有內(nèi)容。該章緒論中明確指出：傳統(tǒng)郵件遞送時交易所適用的法律原則，因為新興科技的迭替而于近期立法中加以修改，尤其是英美法的“郵件信箱規(guī)則（mailbox-rule）”，在諸多判決先例的解釋中始終保持其“橫平、實際的分配郵件往來的交易風(fēng)險”原則的適用，但亦產(chǎn)生許多問題。不過詳細(xì)閱讀本書該章，發(fā)現(xiàn)列舉的案例內(nèi)容比較陳舊，可能不是特別符合現(xiàn)狀。
PDV Marsh, Comparative contract law: England, France, Germany, (Aldershot, 1994)此書歷時久遠(yuǎn)，但是對英國、法國、德國的合同法以比較的角度予以介紹，可以使筆者有個全面的認(rèn)識。從這點(diǎn)意義上講，借來一閱還是有必要的。
Basil S Markesinis & Hannes Unberath & Angus Johnston,The German Law of Contract--A Comparative Treatise(2th Ed., Hart, 2006)對了解德國合同法很有幫助，尤其是中國襲承德國法良多法律制度，比較德國法談問題更有參照性和說服力，該書第2章介紹了合同成立的有關(guān)內(nèi)容，如要約（antrag)、承諾（Annahme）、訂約錯誤、代理等問題，由此德國合同法可窺一斑。
John Dickie ，Producers and Consumers in EU E-Commerce Law （Hart,2005）這本書是在Worldcat上找到的，沒能有機(jī)會翻閱，但相信這本書可以提供歐盟電子商務(wù)的實務(wù)做法，具有較高的參考價值。
2、法學(xué)評論文章
Bruser, Form Contracts in an Online World: The Enforceability of Click-wrap and Browse-wrap Agreements. 55 Fed. Law. 14 (2008)該文比較概念性或者說概括性地介紹了點(diǎn)擊和瀏覽合同的成立、生效。指出在大多數(shù)案件中，點(diǎn)擊合同往往是被認(rèn)定為是有效的，而瀏覽合同的效力卻懸而不定，何種提示謂之明顯，何種同意謂之明示在不同具體情境之下存在很大的擺幅空間。全文感覺更像是實務(wù)類指導(dǎo)。
Davis, Presumed Assent: The Judicial Acceptance of Clickwrap. 22 Berkeley Tech. L.J. 577 (2007)作者主要正對點(diǎn)擊合同中的管轄選擇條款、法律選擇條款、仲裁條款、軟件使用協(xié)議、服務(wù)協(xié)議、限責(zé)條款等進(jìn)行分析，提出現(xiàn)行分析框架的不足，構(gòu)建點(diǎn)擊合同中的預(yù)設(shè)同意理論。
Hillman and Barakat, Warranties and Disclaimers in the Electronic Age. 11 Yale J. L. & Tech. 1 (2008/2009)該文以實證研究的方法，研究的是互聯(lián)網(wǎng)上明示擔(dān)保和免責(zé)做法。作者提供幾乎涵蓋所有網(wǎng)站和軟件最終用戶協(xié)議的大量研究數(shù)據(jù)，探討電子免責(zé)條款的效力、證明力及問題成因，進(jìn)而提出立法建議。
Winter, The Rap on Clickwrap: How Procedural Unconscionability Is Threatening the E-commerce Marketplace. 18 Widener L.J. 249 (2008)介紹美國電子商務(wù)合同的發(fā)展，從判例和UCC 2-302入手，著重分析訂約中程序不公平（Procedural Unconscionability）的問題。
James R. Maxeiner, Standard-Terms Contracting in the Global Electronic Age: European Alternatives,28 Yale J. Int'l L. 109(2003)分析比較了美國UCC關(guān)于電子格式合同的相關(guān)規(guī)定，回顧美國UCC修改的歷史和原因和UCITA的產(chǎn)生，提出歐盟以及德國（German Standard Terms Statute of 1976）的相關(guān)法律和案例，著重從保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的角度，開拓分析途徑。