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法學(xué)文獻整理與利用
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 案例檢索的三個境界與四個維度
            龍華江 點擊量:6523
    

  王國維在《人間詞話》中認為,“古今成大事業(yè)、大學(xué)問者,必經(jīng)過三種境界:‘昨夜西風(fēng)凋碧樹。獨上高樓,望盡天涯路。’此第一境也。‘衣帶漸寬終不悔,為伊消得人憔悴。’此第二境也。‘眾里尋他千百度,驀然回首,那人卻在燈火闌珊處。’此第三境也”。其實,在做許多事情的過程中,我們?nèi)绻巫我郧蟆⒅敬娓哌h,都會經(jīng)過這幾個境界。我想案例檢索亦是相當(dāng),且須通過四個維度不斷提高案例檢索的境界。

  檢索是我們與生俱來能力,并且隨著社會閱歷的增加而被不斷強化。比如在小學(xué)時代,通過對聲母和韻母的初步學(xué)習(xí),可以利用《新華字典》找到自己的名字,發(fā)現(xiàn)每一個單字具有若干層含義,在好奇心的刺激下繼續(xù)查詢,發(fā)現(xiàn)其又與不同的單字組成具體的詞語,將詞語放在特定的語境中形成特定的含義。在法律行業(yè),案例檢索并不是新事物,它與其他科學(xué)一樣,始于文字(符號、圖案)的產(chǎn)生,并伴隨具體科學(xué)領(lǐng)域的誕生與發(fā)展而不斷深入。隨著信息大爆炸時代的到來以及近年來經(jīng)濟社會的深刻變革,案例檢索被提高到了前所未有的高度。法律工作者每天都在法規(guī)檢索、案例檢索以及其他非法律信息檢索之間,探索符合自己需求的信息資源,加工、整合之后內(nèi)化為知識,或者以文字等方式外化為信息源,供他人檢索。這樣,信息越來越多,新的需求便又產(chǎn)生新的信息檢索需要,循環(huán)往復(fù),豐富了整個學(xué)科的知識庫,我們既是信息的需求者、又是信息的生產(chǎn)者和傳播者。

  在裁判文書公開的今天,我們能通過一定的方式獲取自己需要的案例。但正因為信息量浩如煙海,我們不可能通過平日的閱讀窮覽所有的信息,那么提高檢索技能則是獲取信息的必經(jīng)之路。筆者結(jié)合自己的實踐經(jīng)歷,談?wù)勛约旱囊恍┛捶ǎ話伌u引玉,期待同仁的批評和指正。

  (一)案例檢索的三個境界

  境界一:從個案到個案,探索相似案例的裁判結(jié)果,并試圖總結(jié)裁判規(guī)則。在此階段,我們并沒有極大的熱情和耐心去整體關(guān)注案例的來龍去脈,而是直奔主題--“本院認為,……”。一方面,通過數(shù)個“本院認為”而總結(jié)法院對某一法律問題或者事實問題的裁判態(tài)度,比如筆者最近分析的餐飲行業(yè)的法律風(fēng)險問題,其中之一就是檢索“顧客在接受餐飲服務(wù)的過程中,車輛被盜時經(jīng)營者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任,以及如何承擔(dān)責(zé)任”,通過無訟案例、北大法寶、威科先行等數(shù)據(jù)庫的交叉檢索,共檢索到十個案例,八個案例認為經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任,兩個案例認為經(jīng)營者不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。在這個過程中,我們完成的個案到個案的跳躍,所形成的認識是扁平的而非立體的,且得到的是一個蓋然性的結(jié)論。

  另一方面,我們按照案例的效力層級進行篩選,一般而言,盡量找到最高人民法院的指導(dǎo)性案例或公報案例,或者承辦案件法院的上級人民法院的案例,以及查詢案件承辦法院(承辦法官)的同類型案件裁判文書。解決這個問題之后,我們?nèi)菀纂S著時間的推移,而丟掉“曾經(jīng)的成果”,再有相似問題出現(xiàn)時,浮現(xiàn)在我們的腦海中有兩點:一是這個問題我查過,但是記不清楚了;二是時間過了這么久,新法新規(guī),新的社會環(huán)境,我還需要再次查詢。在此境界,我們的心境是:兢兢業(yè)業(yè),如履薄冰。

  境界二:從個案到眾案,從宏觀上整體分析案件的布局,并從法理的角度進行專題研究。此時,我們對待案例不再“來去匆匆”,而是以一種研究的姿態(tài)視案例為寶,仔細分析案件的訴辯過程,探究法院對爭議事實的認定思路,以及對待不同事實適用法律的規(guī)則異同。通過對大量案例的研究,我們對某一類案件有了相對充分的認識,但似不解渴,仍饒有興致地查詢所涉法條的立法原意,相關(guān)理論文章,經(jīng)過理論上的拔高,試圖登高望遠,更深層次地發(fā)現(xiàn)爭鳴、探尋共鳴。在此過程中,我們可以得到以下成果:通過對訴辯過程以及爭議焦點的分析,可以總結(jié)某一類事實的風(fēng)險點在何處,進而運用到我們的工作之中--例如修改合同時有意識地告訴自己“這里”是高風(fēng)險點,通過既成研究成果對合同交易結(jié)構(gòu)、交易方式進行精準構(gòu)建以最大限度避免風(fēng)險形成,而不是按照一般修改合同的思路將管轄地約定為己方,實為表面功夫。

  通過對裁判要點的梳理,總結(jié)裁判規(guī)則,律師可以為客戶提供相對中肯的結(jié)果預(yù)判,并以翔實的數(shù)據(jù)和扎實的理由為客戶提供全面的分析報告,研究攻防之道,而不是簡單地告訴客戶--“我認為這個案子肯定贏,我辦事你放心”。在這個境界之中,我們可以將成果外化,最典型的就是大數(shù)據(jù)報告。例如曹會杰律師的《最高人民法院審結(jié)涉銀行糾紛案件報告(2013年度)》,從案件結(jié)構(gòu)類型、主體分部、刑民交叉情況、裁判情況等方面總結(jié)了最高院審結(jié)涉銀行糾紛案件的基本概況及特點,從224份裁判文書中篩選出業(yè)界較為關(guān)注的難點、熱點問題所反應(yīng)的典型案例共27件,分析了程序處理問題、實體認定問題。再如貴州惟勝道律師事務(wù)所的《實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序大數(shù)據(jù)報告》,從十個方面論述了與實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)相關(guān)的問題。在此境界,我們的心境是:撥云見日,天朗氣清,仰觀宇宙之大。

  境界三:從有形到無形,將案例內(nèi)化為思維,形成無形的財富。在境界一、二之中,只要我們足夠勤奮,善于總結(jié),均可以得出各類成果,并以書面的形式表達出來,例如《關(guān)于李四訴王五民間借貸糾紛一案的法律分析報告》,再如前文的大數(shù)據(jù)報告,或如構(gòu)筑了中國第一個類案裁判規(guī)則檢索體系的《天同碼》。它們共同的特點是--將眾多信息源總結(jié)成一個新的信息源,然后被再次檢索使用。如果說這類勞動成果的外觀可以被估價,那么勞動成果所折射的思維則是無形的財富。這種思維已經(jīng)跳出了對具體法律問題的考究,而以一種體系化的方式將各個具體的知識水乳交融,形成一種強大的內(nèi)力,或者可以稱為經(jīng)驗,霍姆斯那句“法律的生命不在于邏輯,而在于經(jīng)驗”就是驗證,此種經(jīng)驗并不會掉進經(jīng)驗主義的陷阱。

  筆者認為,這種思維至少應(yīng)當(dāng)包含以下幾個要素:洞悉影響裁判的各種要素(主要是指裁判思維、裁判理念和社會因素),明晰思維活動的整個動態(tài)過程以及各個節(jié)點方式的異同、并且有所取舍,在實踐的過程中以思維助推對規(guī)則的理解與適用,思維與具體規(guī)則交互相印而不誤入僵化思維。關(guān)于裁判思維的書籍,最著名的則屬波斯納的《法官如何思考》。總體而言,這類思維可以被外化銷售,卻很難被其他人直接適用,可以復(fù)印但不可以復(fù)制,無形的財富猶如一個人的修養(yǎng)、一個律所的文化精髓。因此,當(dāng)今法律行業(yè)的競爭,歸根結(jié)底是知識的競爭,是思維的較量,是看不見的探索,永無止境!這也是律師個人和律師事務(wù)所進行知識管理的主要意義所在。

  (二)案例檢索的四個維度

  前文所述的三個境界,也是三個階層,需要我們一步一步地探尋,沒有捷徑。但達到第三個境界,并不意味著不受境界一、二所述的影響,如朱蘇力教授所言,“這是一道永遠走不出的風(fēng)景”。正所謂方法比努力重要、思維比工具重要一樣,案例檢索亦是如此。筆者結(jié)合自己的摸索經(jīng)驗,試圖從四個維度談?wù)劙咐龣z索的方法論問題。

  維度一:牢記法言法語,檢索方式體系化。

  第一,使用法言法語,是法律人的基本功。狹義的法言法語是指執(zhí)法部門或法律工作者表述的程式化的法律專業(yè)用語,其特點是注意含義精確而不考慮生動效果。廣義上的法言法語,不僅包括狹義上的含義,還包括與法律息息相關(guān)的經(jīng)濟學(xué)術(shù)語、社會學(xué)術(shù)語等。例如,對于“張律師,我的電話費無緣無故被扣了,咋辦”這樣的問題,我們除了以一般的法學(xué)知識回答之外,如果有意進一步探究消費者電話費被扣之類的問題,就需要進行法規(guī)檢索和案例檢索,在檢索的過程中,應(yīng)使用“碼號資源”;再如,要查詢銀行卡被盜刷案件的裁判規(guī)則,如果在北大法寶下“中央法規(guī)司法解釋”和“地方法規(guī)規(guī)章”進行檢索,輸入關(guān)鍵詞“銀行卡”、“被盜”或者“銀行卡”、“盜刷”后,沒有得到任何檢索結(jié)果,黯然傷神;但是如果我輸入“偽卡”、“交易”后,得到21條結(jié)果,最直接的有三個,分別是全國銀行卡辦公室《爭議調(diào)解與處理暫行辦法》、中國人民銀行、公安部《關(guān)于開展聯(lián)合整治銀行卡違法犯罪專項行動的通知》,《廣東省高級人民法院關(guān)于審理偽卡交易民事案件工作座談會紀要(節(jié)錄)》。

  第二,檢索方式體系化。體系化檢索是為避免檢索無緒化導(dǎo)致的檢索結(jié)果不佳、效率不高。我們在檢索的過程中,當(dāng)事實明確之后,腦海中一定要有一條線索、一張圖。就筆者而言,一般以法律要目檢索或者案由檢索為起點,而不是直接提取事實關(guān)鍵詞。比如前文檢索的例子,“顧客在接受餐飲服務(wù)的過程中,車輛被盜時經(jīng)營者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任,以及如何承擔(dān)責(zé)任”, 如果我以法律要目為檢索方式,使用“中國法律知識總庫”,我首先想到的這是合同糾紛(顧客與經(jīng)營者之間的合同),應(yīng)當(dāng)適用《合同法》,不適用總則部分,然后在分則中進行定位,則到了“服務(wù)合同”,定位基本完成;如果我以案由檢索為起點,則這是合同糾紛,定位到《民事案件案由規(guī)定》第四部分一級案由“合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛”,再繼續(xù)定位二級案由“服務(wù)合同糾紛”,再細化到三級案由“餐飲服務(wù)合同糾紛”,確定好之后,我在“無訟案例”中輸入“餐飲服務(wù)合同糾紛”、“車輛”之后,便得到了5個案例,概覽之后發(fā)現(xiàn)案情基本相似,目的達到。在其他數(shù)據(jù)庫中查詢后得到大致相同的案例。最后對相同案例進行篩選并總結(jié)。

  關(guān)鍵詞要法言法語,檢索路徑要體系化,其本身就是一個思維的過程。如果沒有一定的標準,雖然經(jīng)過反復(fù)試錯之后我們也可能得到比較滿意的結(jié)果,但是既不利于提高工作效率,又不利于培養(yǎng)思維習(xí)慣。在檢索的過程中,只有一開始從細節(jié)處培養(yǎng)思維習(xí)慣,才有可能在案情復(fù)雜的情況下找到思考的起點,發(fā)現(xiàn)核心點。這就要求我們在日常的工作之中,嚴格要求自己使用法言法語,并且要細心積累其他學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)一些基本知識,同時結(jié)合自己現(xiàn)有的數(shù)據(jù)庫資源特點,摸索出符合自身的檢索方式。

  維度二:透過事實現(xiàn)象,無限接近案件本質(zhì)。

  隨著社會的發(fā)展,我們所接觸的案件,并不像司法考試試題那樣法律關(guān)系清晰且言簡意賅,而是體現(xiàn)出“四多”的特征,即時間多(時間點多、跨度大)、人多(案涉主體多且關(guān)系雜糅)、錢多(不一定金額大,而是301237元,而非簡單的“30萬”)、事由多(案涉各個節(jié)點的事件性質(zhì)跨度大,從侵權(quán)到違約,不一而足)。當(dāng)我們與之初識的時候,難以瞬間了然于心。鑒于篇幅有限,暫不列舉。或者有的案件事實表面上是這樣,但是本質(zhì)的法律爭議卻是另外一回事。例如,楊煜老師曾分享了這樣一個案例,“在A案中,甲訴乙合同糾紛,后經(jīng)法院查明,甲所訴請的事實根本不存在遂敗訴,為應(yīng)訴,乙承擔(dān)了八千元律師費;后乙以侵權(quán)糾紛為由起訴甲,形成B案,要求甲支付乙在A案中的律師費。希望找到相似案例。”對于這樣的案例,如果僅僅瞄準相似案例,輸入關(guān)鍵詞“合同糾紛”、“ 律師費”、“ 侵權(quán)”等關(guān)鍵詞后,也難以得到滿意的檢索結(jié)果。但是分析可知,B案中,乙的理由在本質(zhì)上是認為甲在A案中濫用了訴權(quán)。然后,我們以關(guān)鍵詞“濫用訴權(quán) 律師費”進行檢索,得到了南京市中級人民法院審理的南京超企信息技術(shù)有限公司與南京軟件谷發(fā)展有限公司侵權(quán)糾紛一案([2014]寧商終字第52號),“超企公司訴稱:軟件谷公司捏造超企公司于2010年3月23日與其簽訂了一份《協(xié)議書》,并以該協(xié)議書于2012年10月12日向原審法院以房屋租賃合同糾紛一案起訴。超企公司與軟件谷公司之間無任何合作和租賃關(guān)系,軟件谷公司違法干涉了超企公司的合法經(jīng)營權(quán)、損害超企公司的名譽權(quán)并侵占了超企公司的財產(chǎn)。現(xiàn)請求依法判令軟件谷公司給付超企公司律師費10000元。”法院最終駁回了原告的訴求。其他類似案例也大體相同。

  由此可見,在一般情況下,案例檢索應(yīng)當(dāng)著眼于本案,盡量找到案情相似的案例,但是案情千差萬別,有時候難以滿足我們心愿。因此透過事件本質(zhì),也是很重要的一種檢索方式。

  維度三:注重交叉復(fù)驗,持續(xù)關(guān)注爭議問題。

  筆者認為的交叉復(fù)驗,一方面主要是指對于有爭議的案件應(yīng)當(dāng)通過多渠道進行檢索,另一方面指的是要根據(jù)問題匹配合適的數(shù)據(jù)平臺,靈活切換。對于前者,一是在案例數(shù)據(jù)庫層面,通過勤勉地檢索類似完整的案例;二是通過非案例數(shù)據(jù)平臺(包括但不限于新聞資源、網(wǎng)盤、微信文章、微博、知乎、知網(wǎng)、電子圖書館、行業(yè)網(wǎng)站)找到相關(guān)的文章、新聞、會議紀要等資料,對案件進行深入學(xué)習(xí)和研究。在使用各種數(shù)據(jù)平臺的時候,我們?nèi)菀仔纬蓱T性思維,即首先進入專業(yè)數(shù)據(jù)庫檢索,但殊不知這并不是最佳的選擇,而是要根據(jù)問題量身選擇相適應(yīng)的數(shù)據(jù)庫。比如,刑法修正案九之前,受賄10萬元以上的量刑是十年以上有期徒刑直至死刑,但是受賄數(shù)額越來越大的今天,如何來研判受賄金額對量刑的影響呢?例如,我想大概知道“受賄100萬至800萬的量刑”這類案例。這中間就主要包含:100萬,200萬,300萬……一方面我通過專業(yè)案例數(shù)據(jù)庫檢索,受賄100萬的案例并不多,因為裁判文書可能是“李四受賄105.3萬”,也就是說數(shù)據(jù)庫不會自動對數(shù)字進行模糊處理。思考了很久,我發(fā)現(xiàn)有一個現(xiàn)象,就是“新聞”,我們經(jīng)常看到的新聞標題是“某某局長受賄300萬被判20年”,但是點開后發(fā)現(xiàn)新聞稿中的表述是受賄323萬,但是從新聞的角度而言,這樣的報道方式是沒有問題的。我對此問題檢索的目的是大概了解而不是精確分析,因此此種檢索新聞可能符合要求。因此,想到了中文世界最大的搜索引擎“百度”,繼續(xù)細化“百度-新聞-新聞標題”,輸入“受賄300萬”、 “被判”之后,便只看見新聞標題,如下圖:

  因此,我只要繼續(xù)輸入“100萬”、“200萬”……便可很快達到檢索目的。當(dāng)然,如果我希望進入深入研究,則以新聞稿為線索,提取關(guān)鍵詞后在專業(yè)案例庫進行檢索,從而達到較好的效果。

  另外,對爭議問題的持續(xù)關(guān)注,也是非常重要的。之所以為爭議問題,是因為裁判規(guī)則不統(tǒng)一,如果止于個案的解決,而忽視了后期的關(guān)注,則出現(xiàn)新情況的時候會遺漏掉,停留在之前的舊知識上。當(dāng)將來我們面臨同樣的問題的時候,似乎會很自豪地對法官、客戶說“這個問題有很大的爭議(因為我曾研究過)”,但殊不知,爭議早已平息。比如,公司法第十六條第二規(guī)定“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的,必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。” 那么實踐中的爭議最大的問題為:此規(guī)定是效力性規(guī)定還是管理性規(guī)定。筆者通過搜狗微信搜索得到了6495篇關(guān)于解析此條的文章,排除相同的文章,其數(shù)量還是很大的。如果我們不對爭議問題的持續(xù)關(guān)注,則可能忽視最高人民法院2015年公報第2期刊登的《招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛案》,該案對此有了明確的指向,即應(yīng)理解為管理性規(guī)定。因此,對于爭議性的問題,一定要像熱戀一樣保持關(guān)注,關(guān)注也是一種力量。

  維度四:勤勉成果輸出,內(nèi)化吸收有始有終。

  在我們的日常工作中,時時都在檢索,哪怕是法院的立案庭電話。但如果不注意收集和整理,則可能重復(fù)之前的勞動,既不利提高工作品質(zhì),還難以形成知識體系。例如,當(dāng)我們遇到一個新類型的案件,可能從一開始的訴訟主體資格、訴求請求的確立等問題都需要通過檢索學(xué)習(xí)予以確定,但是如果不注意記錄檢索的路徑和結(jié)果的記錄,則會導(dǎo)致“案子做完了,也就真的完了”。沒有積累,難以成體系。因此,加強個人知識管理,在檢索的過程中養(yǎng)成良好的記錄、整理、總結(jié)、消化的習(xí)慣,是一個優(yōu)秀法律人的必備素質(zhì)。最后,案例檢索、知識管理的目標是“將別人的東西變?yōu)樽约旱臇|西”,將知識內(nèi)化吸收是不可或缺的一步驟,否則,別人的知識永遠是別人的,即使是自己總結(jié)出來的知識,如果不消化吸收,那“知識”也只是一個匆匆的過客,誰也記不住誰,隨著時間的推移必會煙消云散。

  案例檢索的四個維度是相互映射的,每一個維度、維度與維度之間的表現(xiàn)形式是檢索的過程,本質(zhì)是思維的過程。我們看到的檢索工具以及檢索出來的案例,都是生硬的,而背后的思維過程以及由此產(chǎn)生的作品和思想?yún)s是鮮活的,激蕩著我們的腦海,航行在自己熱愛的領(lǐng)域里。因此,思維是最重要的!

  與案例檢索相對應(yīng)的是法規(guī)檢索,兩者猶如一個天平的兩個托盤,需要我們不斷的學(xué)習(xí)來增添“知識砝碼”,不可偏廢,永無止境!同時,作為法律人,也要保持對基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí),來奠定堅實的天平底座,為支撐天平提供厚實的基礎(chǔ)。同時,案例檢索和法規(guī)檢索又如兩架馬車,共同驅(qū)動著我們的專業(yè)知識向更深、更廣的方向發(fā)展!

  以上僅是筆者在案例檢索過程中的一些學(xué)習(xí)體會,但要學(xué)習(xí)的知識太多,望各位朋友不吝賜教,溝通進步。

        
        
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