一、問題
我們首先從一個案例出發。在現代社會中，它們不過是一些驚鴻碎片而已，是日常生活中大量發生的例行化事件。正是因為它們太普通、太平凡，以致于我們都習以為常，視為理所當然，但恰恰因此，可能會麻木了我們對理論和實踐的反思。
原告張某持一工程結算單，起訴被告楊某給付勞動報酬。該工程結算單是由被告的施工員出具的，原告在工程結算單上簽了字。被告對此予以認可。原告已經分五次從被告處領取了 10070 元。在再審過程中，對本案的定性出現了爭議。一種意見認為，本案的性質是勞動報酬糾紛。被告應當承擔證明自己已經付清款項的責任。另外一種意見認為本案應按欠款糾紛解決，原告必須提供有法律效力的債權文書。因為原告無法就此舉證，因此應當承擔敗訴的后果。
在這個案件中，法院對案由的不同認定會導致截然相反的審理結果（適用不同的法律規范，主要涉及到舉證責任）。如果我們認為法律是一門科學，法律實踐是適用真理般的規律解決現實問題的活動，不受任何價值觀和社會因素的污染，對這一問題的解決是相對簡單的，對案由的認定必然是或此或彼。但我們必須承認，法律規則處理的是具體的、人與人之間的爭端，因此它的客觀性--無論是何種意義上的客觀性，都不可能與自然科學相比，解決法律適用的爭議的結果，常常是一種知識與權力對另外一種知識與權力的征服。本文不從部門法的角度討論在目前的法律體系和司法實踐中，本案應適用何種法律規范，而是通過這兩個例子，從案例中出現的“主題詞”角度，討論在司法中 ，詞與物的關系是如何建立的，（1）自然事實和社會事實被如何予以界定的，也就是說法律是如何將這些事實納入到法律范疇中的，以及這種范疇對社會生活產生了何種影響。
二、什么是司法中的主題詞？
在“最高人民法院關于印發《人民法院公文處理辦法》的通知”的附錄中規定了“人民法院公文主題詞表”，一共有 379 個，其中刑事審判 138 個，民事審判 64 個，經濟審判 34 個，行政審判 66 個，海事審判 17 個，審判程序 60 個。這里以民事案件的主題詞為例。
“人民法院公文主題詞表”一共列舉了 64 個民事案件的主題詞。這些主題詞大致可以分為兩類： 一類是在歸檔時用以區分法院各審判庭審理的案件，如“民事審判”、“民事案件”、“民事糾紛”、“民事權益”等。另外一類是用以區分民事審判庭內部審理的各類案件，如“抵押”、“不當得利”、“扶養”、“遺產”、“繼承”、“遺囑”等等。在這一類主題詞中，如果案件之間的相關性比較高，主題詞中還有總與分的邏輯關系，如主題詞“知識產權”是上位概念，而“著作權”、“專利權”、“商標專用權”則是下屬概念。“人身權”是上位概念，“健康權”、“姓名權”、“肖像權”、“榮譽權”、“名譽權”等則是下屬概念。由此可見，司法中的主題詞是指法律對某類糾紛性質的界定。
民事案件的主題詞囊括了注釋民法學的主要內容，把它們連在一起，就形成了一個相對完善的民法學體系。刑事案件的主題詞也如此。如果考慮到在現代社會中，合法律性已經成為法治的一個基本要求，法官必須在具體的法律規范體系下司法，在法律適用中也有一系列的技術，諸如避免法官適用一般性條款，而忽視具體法律規范的適用。可見，法律主題詞構成了法院處理案件活動的中心。在訴訟文書中，法律主題詞常常被稱為“案由”。
每個法律主題詞都對應著一種特定的社會事實。在日常生活中，人與人之間會發生種種社會關系，但是這些事實只有一部分是法律事實。一種社會事實是否能成為法律事實，取決于法律的規定，取決于立法者認為是否重要，是否值得法律調整，因為任何一個國家都不具有調整一切社會事實的司法能力。一旦法律對某種社會事實進行調整，相應地，法律就必須對這些事實進行命名。通常所說的命名是指，對某一現成的對象，用一個語詞稱謂它。也就是說，詞語與物之間存在著一個等式，在等式的一端是物，另一端是詞。詞與物之間的關聯好象是在貼標簽一樣。因此，命名建立了一個對象和一個語詞之間的聯系。這一聯系之所以能夠建立起來，是因為此名必然區別于彼名，命名的獨特意義是它于各種命名的關聯中顯現出來的。在人類語言沒有達到盡頭以前，如果命名不會帶來過大的社會成本，這種可能性是永遠存在著的。比如我們用“承攬”來稱呼一方完成工作，并交付工作成果，一方支付報酬的行為。這樣，法律上就建立了當事人之間的這種特定社會事實和承攬之間的等式。法律上對這種社會事實的命名就成為法律中的主題詞。
司法中的主題詞與法律中的主題詞基本一致，只不過在范圍上比法律主題詞要小一些而已。當然這也取決于主題詞這一概念的界定。比如象“預期違約”這一詞，如果我們細分的話， 可以作為一個主題詞，如果不細分的話，它就屬于違約責任的一種了。鑒于此，本文也用法律主題詞一語代替司法主題詞。
依據最高法院發布的文件，結合法院的司法實踐，這些主題詞的主要作用是 :
首先是程序上的，即決定案件由法院內部的具體庭處理。按照中國民事訴訟實踐的操作規程，法院受理一個案件后，首先對案件進行定性，即對案件的性質進行分類，決定由哪個庭審判。比如一般借貸案件（主題詞為借貸合同）由民庭審判，而借款合同（主題詞為借款合同）則一般由經濟庭審判。這種定性依據的實際上主要是主題詞，即初步考察案件的性質，確定案件是屬于何種性質的爭端，然后分配給各庭審理。
其次是對訴訟文書的作用。在法院制作的文書中，無論是對外的文書，還是內部的文書，基本上都有這種主題詞。如合議庭評議筆錄 、開庭筆錄中，第一項內容往往是“案由”，即法律主題詞。在法院文書歸檔的過程中，法律主題詞決定了案件的案卷歸類，以及保存期限、銷毀程序等細節。法律主題詞的運用，有助于提高法院檔案工作的效率。
更重要的是，司法中的主題詞還對案件的實體審理結果發揮著重要的影響。前文所舉的兩個案例就是適例。審判庭在審理過程中，會根據案件的具體情況討論決定案件的性質，如承包合同糾紛、拖欠工程款糾紛 、繼承等等。除了前文所舉的案件以外，還有一些這種例子，比如對同一個合同，認定為是買賣合同還是承攬合同，〔2〕適用法定違約金的比例是不一樣的 ;又如對一個犯罪行為，定性為搶劫還是敲詐勒索，對案件的處理結果也有很大影響。
三 、司法主題詞出現的原因
人天生有一種解釋世界的沖動，他需要把社會中混亂的事物統一起來，賦予事物一個穩定的秩序。正是在這個意義上，卡西爾說，人不是理性的動物，而是符號的動物，〔3〕這不僅因為人生活在符號構造的意義世界中，還因為人本身無法容忍意義的混沌和無序，他必須建構一套符號體系，以便獲得一個解釋世界、解釋他人和解釋自己的概念框架和知識系統。哈耶克認為，所有人，要想使他們的感知變得有條理，在一定程度上都要依賴語言。〔4〕因此，人必須借助概念才能夠生活，盡管他可能沒有意識到。在自然語言中，人們完全可以清晰地辨認自己的行為，了解自己行為的意義，社會生活中的意義體系不會因此而紊亂。即使是在法律極度滲入社會生活的今天，絕大部分人也并不知道多少法律術語，但這并不妨礙他們的正常生活。在日常生活中，通過日常用語，人們之間的行為能夠最大限度地協調，意義能夠最大限度地交流和溝通。
既然歸納社會事實的任何語言都有甄別和交流的功能，使人的行為清晰可辨，何以還需要法律主題詞來界定社會事實呢 ? 我們認為，這主要基于三個原因，一是常識語言的局限性 ;二是追求國家法制的統一； 三是法律共同體的興起。
常識語言的一個局限是，它總是借助于特定的情景，因而，它表達的是具體互動的情景和事實，這種表達是依賴于經驗的，而經驗又無法脫離主體，主體的感受越深，語言就越無法實現表意功能。可能正是因為如此，羅素、卡爾納普、奎因等人主張哲學必須用科學語言表達，而后期維特根斯坦的哲學以及牛津學派否認理想語言，仍然主張將哲學局限于日常語言。但法律與哲學畢竟不一樣，它必須解決現實問題，因此必須把日常語言中模糊的、容易引起歧義的因素剔除出去，用精確的語言來表達，使司法工作可以依據主題詞組織活動，有可能使各種訴訟類型化、程式化，而且不用再辨析日常語言的意義，這樣就保證了司法工作的效率。
另一方面，日常語言往往是地方性的。在回答“如何理解他人的理解”這一問題時，吉爾茲指出，任何一種知識都是根植于地方性意義體系中的，超出地方性知識就沒有發言權。這種知識是微觀的。“地方性”不僅只是地點、時間、事件等，更是一種地方特色，一種事情發生經過地方特性并與當地人對事物的想象能力相聯系。〔 5〕而現代社會的理性化程度達到了它在歷史上的極致。依據韋伯的分析，系統化、邏輯化 、理性化波及了社會生活的各個方面，乃至人的生活方式。具體到法律領域，就是形式理性法律的高度發達。在形式理性法律的框架下，地方性知識表征了非理性、混亂和零散，與體現理性的、統一的秩序和總體性的追求格格不入。在政權建設的過程中，現代民族---國家已容不下這種地方性知識了，官方語言將統一方言。現代國家的統一在很大程度上是通過法律進行統一的。在資產階級革命后，一個重要的任務就是法典編纂，而法典編纂的主要目的就是為了國家的統一。形式理性的法律之所以是形式理性的法律，法律術語的運用是一個重要的前提條件。它通過對人們之間的某類行為進行歸類，把這些行為納入到一個統一的意義體系之中。通過它，人與人之間的交往實踐被重新命名和組織。這種命名是以國家權力為背景支撐的，它是強制性的、不容其他分類體系抗拒的。它改變了地方性知識紛繁蕪雜的局面，在重要的社會關系上，創造了一個看起來好象是統一的世界圖景。現代權力的基本策略是分類學 、目錄和統計學，法律主題詞也是其中之一，它體現了現代國家對理性和秩序的追求。
但對同一社會事實的界定，法律和社會的界定常常是不一致的。在秋菊的案子中，兩種界定就出現了巨大的反差，秋菊代表著地方性知識在法律術語和命題中的命運。最終，國家大一統的法治話語戰勝了地方性知識，一切地方性知識都消融在法律體系里，沒有一絲痕跡。現代法治正是通過秋菊這種人不斷完成的。沒有秋菊這種人，現代法治工程是無法完成的，因為只有在把地方性知識對象化的過程中，法治話語的意義才凸顯出來，法律也才能夠悄悄地向生活世界拓殖。這或許也是現代社會自身反思自身的表現之一。
地方性知識與法律之間的沖突看來好像與法律主題詞沒有多少聯系， 事實上并非如此。因為主題詞界定的是一類社會行為，而在生活中，人們總是按照典型的社會行為（一種理想類型）來組織活動的，這種“典型” 、“理想型”的外在表現就是一種稱謂。在這種稱謂中，抽離了行為的個別因素，留下的只是行為中的普遍性的、反復出現的因素。如幾個人合伙買車，按照地方性意義體系，當事人可能把它稱為“搭伙”， 在法律和司法中，則以“合伙”這一主題詞稱之。雖然每一個搭伙（合伙）行為的具體情況可能不一樣，但無論當事人還是法院，都會意識到這是一個搭伙（合伙）行為。
任何話語與實踐實際上都必須以非話語與實踐為前提并受它的制約。法律主題詞之所以成為國家治理實踐的要求，一方面，與國家對案件管理的要求有密切關系，正如韋伯指出，現代理性化的科層制的特征之一就是書面管理、案牘文書制度。法律主題詞的統一運用，統一了案卷的格式，使上下級之間的監管和評價更為便利。另一方面，與法律職業的興起密切相關。正如福柯的分析所揭示的，知識的生產和流通只有依靠作為社會權力網絡的知識團體才有可能。法律職業化以后，以法律為生的人要獲得職業的正當性地位，就必須盡量把生活用語驅逐出法律的門外，因此法律才能夠獲得一種專業地位，以使法律職業與其他職業區分開。依據福柯的權力與知識觀，命名實際上是將語詞強加于事物的行為。〔6〕從這個角度看，雖然法律主題詞所指涉的社會事實是每天都在生產、復制著的，但無論是國家，還是法律共同體，要取得對這種社會事實的壟斷性的裁判和解釋權力，就必須通過對社會事實重新命名，通過主題詞對社會生活進行重構。
四 、司法主題詞對司法和社會的影響
法律主題詞對司法的作用主要表現在，統一訴訟格式，組織訴訟活動。對社會的影響主要是使社會事實客觀化，類型化，甚至直接建構某種社會事實。
在司法中，每個訴訟都是以法律主題詞為標準，重新組織社會事實，因此法律主題詞為法官和當事人的活動建立了一個背景框架。它界定了案件的情景邊界，在邊界以外的事實概不屬于訴訟審理的范圍，比如一個關于確認所有權之訴的案件不可能同時解決債權問題。因此，在司法中，法院會根據在審判中的情景，給不同案件中的行為、情景和個人加上不同的符號，如“罪行”、“責任”、“合同”、“財產”等等，并使人們認為，這就是對事實的正確表達。〔7〕
法律主題詞創造了一個獨立法律世界，它與生活世界之間呈現出重合又分離的復雜情景。法律世界淵源于生活世界，但它又是獨立的，與生活世界有不盡相同的邏輯。法律主題詞提供了使社會事實理性化、程式化的力量。
蘇力列舉了一個基層法官審理的一個合伙案件。在審判中，法官在詢問被告時，所用的術語經過了搭伙--入伙--合伙的變化。蘇力認為，廢棄搭伙這一概念并不是因為原被告之間的關系不是搭伙，而是因為在格式上，搭伙概念與有合法性的現行民法理論和實踐不相稱。因此，如何建構爭議與答案與如何解決案件無關，與利益分配甚至分配結果是否公正都無關，而僅僅與司法要求的那種合法性要求有關，與司法概念術語的統一性有關，換言之，與司法的格式化有關。〔8〕搭伙、入伙與合伙并不會影響對本案案由的認定，即不會影響本案的定性。但是，在前文所舉的案件中，法官對同一個事實的認定將會影響本案的結果。在這一案件中，結算單上記載了原告所做的工，以及應得的報酬，而被告也予以認可，現在被告沒有支付這筆款項，原告起訴為什么不能叫欠款糾紛 ? 按照一般的理解，借款糾紛發生的前提是借錢的行為，然后才可能談得上還錢的問題。如果是因為其他原因產生的債權債務關系，那么，就屬于其他合同糾紛或者侵權糾紛，但是不屬于欠款糾紛。但是在勞動報酬糾紛中，實際上被告方也是因為欠原告的工錢而被起訴的。〔9〕
正是通過將不同的社會事實安置在不同的法律主題詞下，法律和司法有可能使社會事實逐漸理性化和類型化。它之所以有這一力量，是因為它取消了具體社會事實的語境。而在日常生活中，語言總是語境性的。〔10〕吉爾茲的文化概念也是時間--空間 --意義三維的，具有時間與空間的維度。但在法律主題詞的組織框架下，具體情境 、個人的具體特征都消失了，時間和空間平面化了，不再具有任何意義。可見，它的意義是超越時空的，它更多地是指向自身，即自我指涉，很難說它指向的是具體的社會事實。而且它往往是獨白式的，而不是對話式的，它強行把社會關系納入到自己的話語體系中。在法律主題詞中，沒有歷史，沒有空間，有的只是單純的意義。這種意義是法律上的，職業的。在法律主題詞的世界里，一切被法律視為關鍵性的 、重要的行動都成為一個個的術語，在法律世界中井然有序地排列著。蘇力指出，在法律世界中，人們的日常行動從前臺撤退了，成為一種背景，注釋著法律概念和命題。〔11〕在司法中，以司法主題詞與以日常用語為組織事件的原則有很大區別，對事件的敘說方式、組織 、重點都存在著重大差別。正如韋伯所說，在司法中，無法用法律語言合理地解釋的因素，在決定法律問題的過程中屬于不相干的因素，不應當予以考慮。〔12〕 韋伯進一步認為，在法律術語與生活術語相疏離的情況下，即使使法典大眾化，人人都可以理解法典和運用法典，這些努力仍然是徒勞的，它無法改變法律是一門專門知識的性質。法律的形式主義特征仍然會繼續向前發展。由此可見，法律的形式化特征與外行人的穩定預期存在著矛盾。〔13〕
主題詞是如何通過司法活動使社會關系被格式化的呢 ? 這個問題首先關系到法律主題詞界定的社會事實與生活中的事實關系。
如前所述，法律主題詞指稱的是社會事實，主題詞與社會事實之間是詞與物的關系。這一問題基本上可以還原為名與實的關系。關于兩者的關系，古代中國有很多非常睿智的看法。如孔子的“名不正，言不順” ;墨子的“取名于實” ;管子的“名生于實，按實而定名”等等。依此，詞與物之間是一種對應關系，詞語是透明的，詞是意義單一的媒體和中介，它的意義是客觀的，詞語界定著一個與人自身截然分開的客觀領域。這相當于福柯在《詞與物》一書中提到的文藝復興時期的知識結構。但是，這一知識型很快就湮沒了。〔14〕實際上，中世紀唯名論和唯實論者之間的爭議就已經透露出了名不是實體，而僅僅是一個符號的思想。在現代國家的司法中，“實”衰微了，司法中必然要抽象出行為的性質，用一個法律主題詞去指稱它，法律關注的也僅僅是主題詞而已，對每一個具體行為的細枝末節，法律不予以考慮，它們在司法中是沒有任何意義的。法律主題詞界定的社會事實只是一種法律要求的、典型的社會事實而已。因此，在司法場域中的當事人和法官生活在兩個世界里：一個是具體的生活世界，在其中，他對事件有肉身化的感知；另一個是抽象的法律世界，在其中，他想象和裁剪著事實，使它們符合精美、整齊劃一的法律術語和命題體系。在兩者之間，存在著相互爭奪和征服，雖然在面對面的語境中，雙方可能有對話，但是我們更多看到的是征服與反抗。就象馬克思、齊美爾眼里的貨幣作用一樣，法律主題詞疏理了主要的社會行為，使它們變得清澈透明起來，法官只需通過辨認生活事件的主要方面，就能按部就班地把它歸入到法律話語體系中。法律主題詞夷平了當事人行為的種種具體差異，因此，布迪厄指出，司法語言將直接取自日常語言的要素，與日常語言所陌生的要素結合在一起。但它具有一種實現非個人性和中立性的修辭手法所具有的所有標志。司法語言所特有的語言程序，大多數有助于產生兩種效果， 即中立化效果和普適化效果。〔15〕正如金錢越來越成為所有價值的絕對的、充分的表現形式，把客觀事物的多樣性統一到完全抽象的高度一樣，法律主題詞也把在生活世界中有鮮明個性的行為歸結為同一種抽象行為，比如借貸行為、合伙行為等等。在司法的實際過程中，法官首先要對案件進行定性，在查看基本證據和訴訟請求后，即使事件是未經組織的、凌亂的片段，他也可以在主題詞與訴訟事實之間建立聯系。并在整個司法過程中，依法律主題詞對生活事件進行重組，升華了對事實的關懷，使本來復雜的生活場景不再晦暗不明了，而是清晰可辨了。在日常生活中，語言先于行動，在司法中也同樣如此。它的作用不是使行為或者情景對象化或者符號化，它首先使情景成為可能。
法律主題詞只是對社會事實的一種疏理，要使它真正發揮對社會事實的格式化作用，必須通過司法潛移默化地完成。因為日常世界是人生活的最直接和最重要的現實。沒有人會常常生活在法律的世界中。法律主題詞的這種功能主要是通過法律的示范作用完成的。在審理實踐中，法律事實和生活事實交織在一起，在法律主題詞的作用下，兩者甚至統一了，就象宗教儀式中生活世界和想象中的世界統一在一起一樣。〔16〕而法律已經成為現代社會中最為基本的社會控制手段和人們之間最普遍的行為規則。在一個人與人之間的交流非常頻繁的情況下，這種信息可能會得到廣泛傳播。但是，不能否認的是， 現代社會中法律的可見性大大減退了。法律的可見性基本上局限在法庭中，尤其是對一般的案件而言。只有那些通過媒體，尤其是通過電視傳播的庭審場景，才真正對社會具有可見性。司法對社會事實的格式化是一個漫長而艱苦的過程，在這方面，它遠不如貨幣的力量來得迅速和激烈。但社會有一種記憶功能。人類的記憶是集體行為，每種集體記憶都有相應的社會群體及由群體建構（文物、儀式、文字等）來強調。〔17〕可以設想，一個社會如果沒有記憶功能的話，社會將不復為社會，社會也將很難以生存。正是通過這種社會記憶，以及社會對個人具有的涂爾干意義上的“宰制性”，司法才可以使社會慢慢地格式化。
最后我們討論法律主題詞建構社會事實的作用。在結構主義看來，語言不僅僅是一種工具，語言支配人而不是人支配語言。這一思想也許追溯到高爾吉亞。語言構建社會功能表現最為突出的，莫過于宗教語言。涂爾干的“圣與俗”的區分框架，把世界一分為二，前者包含所有神圣的事物，后者包括所有世俗的事物。由此，一切事物要么是神圣事物，要么就是世俗事物。幾乎任何事物都可以是神圣的，只要人們感覺它是圣的或認為它是圣的。〔18〕這種分類圖式在其特有的時空延展中，既構成了日常生活的邏輯，也構成了長時間的制度整合作用。它借助符號造就了許多個具有象征力量的制度框架，直接塑造著人們的日常反思活動。〔19〕在索緒爾那里，符號本身并沒有意義，只有在關系網中才獲致意義。由符號構成的語言不是抽象的，而是具有現實性的客體。法律主題詞雖然僅僅只是一種所指和能指結合的符號體系，是人為創造的，但是它有重構社會生活的力量。比如我們常常討論的物權行為就是一個例子。在一個簡單的現貨交易中，在一般人看來，只有一個合同行為。但是在德國法學家看來，卻有著三個行為，一個債權行為和兩個物權行為。雖然我們可以說，當事人有交付價金或者貨物的合意，因此物權行為是存在的。但很難說當事人在交付時會覺得他們是在一個獨立的合同中。如果我們承認物權行為，經過長期的司法實踐，法律人至少會認為即使在買一副手套這種簡單交易里，物權行為也是客觀存在著的。另外一個更明顯的例子是“法人”，這是民法中的一個主要主題詞。對法人的性質，理論界以前存在爭議，有三種學說，即擬制說、否認說和實在說三種觀點。我國學者基本上都贊同實在說。〔20〕但是法人本身沒有意思能力，只是人或者資本的聚合，它之所以成為與自然人相平行的一大類主體，是因為法律的擬制。法律這樣規定以后，法人就有了獨立資格，在人們的意識中，個人與法人就分開了，法人成了一個實實在在的主體。在現代社會中，表征事物（事務）的符號更具有創設現實的功能。布希亞認為，在現代社會中，“擬仿”被描述為后現代性的特征。它不與任何實在產生關系，它就是它自身的純粹擬像。在一般情況下，表述問題涉及到形象和基礎實在之間的各種關系，但擬仿完全不同，它基本上脫離了基礎關系。在我們對一個世界的表述之外，我們已經沒有談論世界、辨別真和假、現實和想象的能力。〔21〕在現代社會中，所指和能指之間是一種抽象關系。列非弗爾認為，現代社會中指涉物已經衰落了。〔22〕實際上我們也可以發現法律中的主題詞也存在這種自我指涉的情況。比如“權利能力”、“行為能力”指涉的是什么呢 ? 它指涉的不是人天生的某種屬性，而是法律建構起來的人的屬性之一。行為能力雖然總是與人的理智聯系在一起，而往往可以被理解為人的某種屬性，但是如果我們細細考察，就會發現實際上這并不是人的一種自然屬性，因為酗酒人和浪費人這兩種人本來也是有理性的，但是法律卻可以規定他們沒有行為能力或者限制行為能力。可見，行為能力也是法律加在我們身上的，雖然我們可能認為這是我們本來就具有的屬性。可見，法律主題詞會反過來影響個體對事實界定的作用，而這些詞完全指向自身，實際上是無物之詞。 本文原發表于《法學研究》2002 年第2期