一、公私法之分的演進(jìn)
大陸法系中公法和私法的劃分，起源于古羅馬法。但它的發(fā)展過程并非一帆風(fēng)順，是有其顯著特征的。為了便于論述，筆者把其歷史發(fā)展過程劃分了三個(gè)不同時(shí)期：
1.公私法之分的休眠時(shí)期（公元前5世紀(jì)～公元16世紀(jì)末）。
歷史上，公法和私法的劃分是古羅馬法首創(chuàng)。前者包括宗教祭祀活動(dòng)和國家機(jī)關(guān)活動(dòng)的規(guī)范，后者包括所有權(quán)、債權(quán)、家庭以及繼承關(guān)系等方面的法律規(guī)范。在查士丁尼《學(xué)說匯纂》的前言中選用了羅馬法學(xué)家烏兒比安的一句話“有關(guān)羅馬國家的法為公法，有關(guān)私人的法為私法”[1]。羅馬法還明確規(guī)定了公私法的不同原則和效力，《學(xué)說匯纂》說：公法的規(guī)范不得由個(gè)人之間的協(xié)議而變更，而私法的原則為“協(xié)議就是法律”�？梢姡椒▌澐值膶W(xué)說被當(dāng)時(shí)的羅馬立法所承認(rèn)。但是，該學(xué)說從其起源到中世紀(jì)羅馬法的復(fù)興，卻長期處于休眠狀態(tài)，所以，這里的休眠是特指公法的生成空間。主要表現(xiàn)在：雖然羅馬立法有公私法的劃分，但是當(dāng)時(shí)的羅馬法學(xué)家并沒有將此作系統(tǒng)闡述，只是企圖把公共團(tuán)體及其財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律與私人及其家庭方面的法律做出區(qū)別。自古羅馬到中世紀(jì)的法律體系中一直以私法為主，公法一直沒有多大的實(shí)際意義。這可以從以下事實(shí)中得到驗(yàn)證，早在公元前5世紀(jì)出現(xiàn)的《十二銅表法》，就是私法而不包括公法的內(nèi)容；從查士丁尼《民法大全》來看，它的內(nèi)容也主要是私法；在中世紀(jì)羅馬法的復(fù)興過程中，注釋法學(xué)家及其后的法學(xué)家僅是對(duì)羅馬法學(xué)家曾提出的公私法之分加以重申而已，結(jié)果復(fù)興的只是羅馬私法。
綜觀古代法制史，很多國家首先發(fā)展起來的是以懲治犯罪為核心內(nèi)容的刑事法律制度，惟獨(dú)羅馬國家卻如此熱衷于發(fā)展私法，究其原因：首先，簡單商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)達(dá)和橫跨三大洲的社會(huì)狀況為私法發(fā)展提供了根本條件。羅馬法是建立在簡單商品生產(chǎn)基礎(chǔ)之上的最完備的法律體系，其物質(zhì)條件是商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)達(dá)，其理論基礎(chǔ)是羅馬法中人權(quán)觀念的產(chǎn)生和演變[2]。另外，作為橫跨歐亞非三大洲的世界性帝國，東西南北的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和由此發(fā)生的各種復(fù)雜關(guān)系，給當(dāng)時(shí)的立法者和法學(xué)家們提出許多新的法律課題，這是導(dǎo)致其私法繁榮興盛的根本原因[3]。其次，羅馬人的務(wù)實(shí)精神也為私法的繁榮注入活力。羅馬人特別是羅馬法學(xué)家階層拋棄了正義的抽象思辨，在務(wù)實(shí)特性的引領(lǐng)下，他們創(chuàng)造了一種形式化的法律制度，這種制度不是對(duì)個(gè)人與社會(huì)、個(gè)人與國家關(guān)系方面作出安排，而是解決個(gè)人與個(gè)人之間的利益關(guān)系。羅馬法的這種特性就在于它的“私人性”和它的契約性，所以，羅馬法的功能注重的是私人利益的調(diào)節(jié)和分配[4]。
2.公私法之分的崛起時(shí)期（17、18世紀(jì)～19世紀(jì)末）
到17、18世紀(jì)，公法的地位才大大提高，它可以與私法分庭抗禮，公私法的劃分也趨于確立，所以，這里指稱的崛起是公法的崛起。這一時(shí)期，特別是19世紀(jì)，在西歐大陸，公私法之分在廣泛開展的法典編纂和法律改革中被普遍運(yùn)用，并成為法律教育法學(xué)研究的基礎(chǔ)。對(duì)民法法學(xué)家來說，公私法之分幾乎成為了一個(gè)自明的真理。主要表現(xiàn)在法國1958年制定了憲法，德國1949年制定了《德意志聯(lián)邦共和基本法》，法國在18世紀(jì)末還建立了大陸法系國家的第一個(gè)行政法院，這也推動(dòng)了行政法和行政訴訟法的產(chǎn)生發(fā)展。這樣隨著公法的崛起，大陸法系公私法之分的學(xué)說也最終確立。
這一局面的形成是由以下因素促成的：首先，在這一時(shí)期，近代民族統(tǒng)一國家的形成和發(fā)展，國家主權(quán)觀念的興起以及國家機(jī)構(gòu)的相對(duì)加強(qiáng)，有關(guān)公法也就隨之急劇增多；同時(shí)，資本主義反對(duì)封建主義的斗爭，不僅要求以資本主義私有制為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)權(quán)、合同自由等私法上的權(quán)利，而且也要求政治上的即公法上的各種權(quán)利、自由，如選舉權(quán)和被選舉權(quán)、言論、出版、集會(huì)等自由。而這些民主權(quán)利和自由是需要公法來確立的，這為公法的發(fā)展提供了政治平臺(tái)。其次，17、18世紀(jì)自然法學(xué)說的理性主義、人道主義思想，也有力地促進(jìn)了部門法的變革，促進(jìn)了公法的加強(qiáng)和公私法之分的確立。正如有的比較法學(xué)家指出的，羅馬法學(xué)家將公法領(lǐng)域看作是危險(xiǎn)的禁區(qū)，但自然法學(xué)派卻廢除了這種禁忌。如當(dāng)時(shí)先進(jìn)的思想家孟德斯鳩和盧梭，在他們的著作中都明確提出了“政治法”和“民法”之分，我們應(yīng)該相信當(dāng)時(shí)的政治法就是公法。最后，19世紀(jì)在大陸法系各國先后建立了雙重的法院系統(tǒng)，即普通法院系統(tǒng)和行政法院系統(tǒng)。兩種法院管轄之分是以公私法之分作為理論根據(jù)之一的，反過來，行政法院的存在和發(fā)展又積極地推動(dòng)了公法的發(fā)展和公私法之分的確立。
3.公私法之分的動(dòng)搖時(shí)期（進(jìn)入20世紀(jì)后至今）[5]。
進(jìn)入20世紀(jì)后，公私法之分的傳統(tǒng)日趨動(dòng)搖，即從19世紀(jì)的明確劃分變?yōu)楝F(xiàn)在的相互滲透。主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，私法的公法化，即公法對(duì)私法的“侵入、吸收或改造”。由于國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的加強(qiáng)，私法日益受到公法的控制，私法的傳統(tǒng)概念、制度和原則也發(fā)生了變化。許多按照傳統(tǒng)是典型的私法關(guān)系，如，進(jìn)入20世紀(jì)后，一直由民法調(diào)整的企業(yè)主和工人間的雇傭關(guān)系，已發(fā)展為國家、企業(yè)和工會(huì)之間的復(fù)雜關(guān)系，并且由新的勞動(dòng)法所調(diào)整。這種新關(guān)系肯定不是私法關(guān)系了，而是私法關(guān)系向公法關(guān)系的發(fā)展，是私法公法化的具體體現(xiàn)。第二，公法的私法化。20世紀(jì)后，國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活加強(qiáng)了干預(yù)，使傳統(tǒng)的公法關(guān)系向私法關(guān)系發(fā)展，通過私法手段來實(shí)現(xiàn)國家干預(yù)的目的。例如，國家直接向私人企業(yè)大批訂貨或國家直接經(jīng)營企業(yè)，這表明私法因素已參加到國家的公務(wù)活動(dòng)中。第三，“混合法”的出現(xiàn)。這類法律既非公法也非私法，如經(jīng)濟(jì)法。所以，這里說的動(dòng)搖是只公法和私法傳統(tǒng)劃分標(biāo)準(zhǔn)的動(dòng)搖和新的部門法的出現(xiàn)。
公私法之分的動(dòng)搖，究其原因主要是：首先，社會(huì)問題的突顯使得國家的角色發(fā)生變化。在以自由競爭為主要特征的時(shí)代，國家主要扮演著私有財(cái)產(chǎn)的“守夜人”的角色。為此，公私法之分至少在形式上是可以理解的。但進(jìn)入20世紀(jì)后，隨著壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)的到來，資本主義社會(huì)問題日益嚴(yán)重，如失業(yè)、環(huán)境等問題。國家權(quán)力在社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的日益擴(kuò)張，由此在法律領(lǐng)域中就出現(xiàn)了“法律社會(huì)化”的現(xiàn)象。就公私法之分來說，兩者的界限有時(shí)會(huì)模糊不清。其次，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的多元化影響著公私法劃分的基礎(chǔ)。在19世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或法律關(guān)系的主體可以說主要是個(gè)人，國家即使要參加經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，也并不是作為國家權(quán)力的代表，而是像個(gè)人一樣是民事平等關(guān)系的一方。但進(jìn)入20世紀(jì)后，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或法律關(guān)系的主體多元化了，包括個(gè)人、國家和團(tuán)體組織（如公司、工會(huì)等）。這種經(jīng)濟(jì)主體的多元化必然帶來法律關(guān)系的復(fù)雜化。
二、啟示
從大陸法系公私法之分的歷史演進(jìn)中，我們可以認(rèn)識(shí)到：第一，國家制定的各種法律通過分類組合形成一個(gè)統(tǒng)一的法律體系，根本上都是圍繞利益而展開的。從羅馬法的公私法之分的生命力，也應(yīng)該看到國家利益和個(gè)人利益的差異，滿足了簡單商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的社會(huì)不同利益間的兼顧和實(shí)現(xiàn)，這才使得古羅馬法律的發(fā)展主要是私法而不是公法。第二，縱觀其發(fā)展史，可發(fā)現(xiàn)：大陸法系法律劃分為公法和私法，這種分類模式基本上是考慮到兩種法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系以及兩種法律的調(diào)整方式和理念不同，這種分類不僅對(duì)立法規(guī)劃而且對(duì)法律適用都具有重要意義。從立法規(guī)劃來看，這種公私法的分類，在大陸法系國家相當(dāng)于法律體系的結(jié)構(gòu)問題，這樣國家就可以根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要，缺什么法就立什么法；在法律適用上，它對(duì)于我們了解和掌握不同法律的性質(zhì)、效用、功能等也有很大幫助。
傳統(tǒng)公私法之分的危機(jī)，即“混合法”的出現(xiàn)，迫使我們必須面對(duì)這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)，即大陸法系下一階段法律分類的路徑是什么。筆者通過對(duì)其歷史沿革的考察，認(rèn)為下一階段大陸法系法律分類的基本模式應(yīng)當(dāng)是私法、公法和社會(huì)法。在這里我把混合法等同于社會(huì)法。我們知道，大陸法系把法律分為公私法是以國家和市民社會(huì)的二元分立為基礎(chǔ)的，而其把法律分成公法、私法、社會(huì)法是分別將國家、個(gè)人和社會(huì)作為基礎(chǔ)的劃分�！叭摗笨吹搅藝�、個(gè)人和社會(huì)三者的不同，認(rèn)識(shí)到了社會(huì)法法域的諸法確實(shí)更偏重于社會(huì)方面，具有突出的社會(huì)特征。更何況當(dāng)今社會(huì)，隨著經(jīng)濟(jì)活動(dòng)日益大規(guī)模化，導(dǎo)致環(huán)境保護(hù)，工作條件、健康、安全的保護(hù)，失業(yè)救濟(jì)等一系列社會(huì)問題，這樣就出現(xiàn)了著眼于社會(huì)整體利益的社會(huì)本位觀，于是出現(xiàn)了社會(huì)法。它對(duì)傳統(tǒng)私法保護(hù)之個(gè)人利益和公法保護(hù)之國家利益之外的社會(huì)一般利益作出積極的人文關(guān)懷，在傳統(tǒng)公私法之間作出利益平衡，協(xié)調(diào)國家、個(gè)人和社會(huì)間的三元利益，并致力于這些利益的和諧發(fā)展，這是時(shí)代精神的體現(xiàn)和踐行。同時(shí)在社會(huì)法興起和發(fā)展之時(shí)，不少觀點(diǎn)也認(rèn)為，公私法之分仍然可以解釋大陸法系國家近現(xiàn)代及當(dāng)代的法律分類問題。其中有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為：公私法之間界限盡管模糊，但大體上還是可以區(qū)分的，大部分法律關(guān)系還是可以容易地加入公法或私法門類的，即使有相互交錯(cuò)或重疊的地方，人們也可以有意地加以區(qū)別。