立法通常具有滯后性，在知識產權領域尤為突出。在先案例隱含著大量的司法經驗和智慧，在司法實踐中，查找、分析及利用在先案例的做法普遍存在。最高人民法院早在 2010年推出的案例指導制度，正是一種意在利用在先案例價值的制度。2013年，處于中國經濟最活躍地區的東莞市第一人民法院，探索了一種利用案例資源的新方式——案例引證制度。
案例引證制度是當事人或者獨立的第三方在待決案例中，對過往類似案例進行類型化梳理，提煉出相應的司法規則，形成案例引證報告（意見），由人民法院以判決理由的方式加以利用，以確保更大說服力和法律適用的一致性。該制度旨在將參考在先案例的零星實踐規范化，提升為案例運用制度的新版本。所不同的是，最高人民法院的案例指導制度是自上而下的案件遴選模式，而案例引證制度是自下而上的自發利用司法經驗知識的市場模式，兩者的合力將會把案例價值的挖掘推向一個高峰。然而，將司法中慣常的做法提升為一項明面上的制度，在我們成文法傳統環境下，不異于一場“革命”，涉及到方方面面有待突破的制度障礙。
案例引證制度建立在案例類型化的基礎上，不同于單個判決就能成為直接判案依據的判例制度，案例引證制度更注重案例類群的抽象智慧——在歸納中提煉出一致的司法裁判規則，再將這種裁判規則具體化到待判案件中，以此作為“用更強理由服務于法律的正確適用”的理據。司法裁判的一致性及文書更大的說服力是司法公正及公信達成的重要保障。因此，案例引證制度雖具有避免“同案不同判”的導向功能，但其意義遠遠不止于實現個案結果正義，更在于法律共同體都能借助該制度促進司法公正、公平、公開，及對案例類群中提煉出的裁判規則、法律價值的認可。
東莞市第一人民法院出臺的《案例引證指南（試行）》構建了該制度的運行模式，但仍有一些細節處于探索待定狀態，比如案例引證報告如何定性，法官在裁判文書中是否要進行明確回應（涉及到法官評價在先案例的問題）、應如何回應，類似案例的判斷標準如何確定等。
在現有法律框架內，案例引證報告確實很難歸到證據的范疇里，僅是作為增強己方觀點說理的有效依據存在。但它會影響到法官判決理由的形成，因此該制度給雙方當事人充分展示己方意見質疑對方引證的機會。這比法官依職權自行引證更為公平公開和透明，但對案例引證報告如何定性，卻也是法律人覺得難以跨越的障礙。
對于法官是否要在裁判文書中回應， 以及如何回應引證報告的問題，也是相當考驗法官司法技藝的一項難題。但首先應該明確的是，當事人是以案例引證報告提煉出來的裁判規則來支持己方的訴求，并非是要求法官對所引證案例的判決結果進行評價。在此理念基礎上，再進行實操方法上的探索，可能會更有助于解決此難題。
雖然該制度還存在各種障礙，但其誕生于對法官和律師進行大量問卷調查、訪談，以及對過往運用案例的司法實踐進行全面梳理的基礎性工作和研究之上，并非“拍腦袋”的產物。而且該制度在知識產權審判中推行后，反映良好。雙方當事人及律師樂于見到該制度提供了一條公開透明的表達法律適用意見的渠道，這種自下而上的內在市場驅動賦予了該制度強大的生命力。當然，我們也注意到，制度上的障礙如果不能妥善設計和排除，有可能會讓該制度陷入寸步難行的境地。
本刊將這個“革命性”的新生事物呈現給廣大讀者，期望引起各界的關注及討論，為這樣一次增加法律共同體智慧的行動和制度建設添磚加瓦。這樣討論的最大意義不在于單個制度的存亡興敗，更在于引起學界和司法實踐界共同關注。由一個個法官司法裁判技藝累積起來的司法經驗、理性及智慧。這才是法律共同體得以前進和發展的動力所在。本文原載《電子知識產權》2016