二十一世紀(jì)以來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的發(fā)展更加迅速，網(wǎng)上購(gòu)物、網(wǎng)上支付、網(wǎng)上辦公、網(wǎng)上交友等逐漸深入了我們的生活，成為了人們生活不可缺少的部分。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)也給司法帶來(lái)了一場(chǎng)新的變革，以書(shū)面為載體的傳統(tǒng)訴訟制度注入了網(wǎng)絡(luò)化、信息化的成分，電子訴訟這一概念逐漸出現(xiàn)在大眾的視野中。對(duì)于電子訴訟的概念，學(xué)者各抒己見(jiàn)。目前主要有兩種說(shuō)法，即廣義的電子訴訟和狹義的電子訴訟。其中，廣義的電子訴訟包含內(nèi)部電子法院與外部電子法院。內(nèi)部電子法院主要指法院的自動(dòng)化辦公、自動(dòng)化財(cái)務(wù)、自動(dòng)化信息網(wǎng)等內(nèi)部建設(shè)；而外部電子法院主要指網(wǎng)上起訴網(wǎng)上繳費(fèi)、提交電子證據(jù)、電子文書(shū)、網(wǎng)絡(luò)庭審等。
近幾年來(lái)“互聯(lián)網(wǎng)+”融入于社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，“互聯(lián)網(wǎng) + 訴訟”這一新型的模式也隨之產(chǎn)生。該模式與電子訴訟在本質(zhì)上并無(wú)區(qū)別，只是表達(dá)的方式不同。因此下文提及的電子訴訟就是“互聯(lián)網(wǎng)+訴訟”模式。
一、“互聯(lián)網(wǎng)+訴訟”的概念及國(guó)內(nèi)實(shí)踐
“互聯(lián)網(wǎng)+訴訟”是指利用電子信息技術(shù)實(shí)施訴訟行為的現(xiàn)代化訴訟方式。主要包括兩大類，一是提供訴訟服務(wù)類，如在線訴訟服務(wù)； 二是網(wǎng)上法庭，旨在為當(dāng)事人和社會(huì)公眾提供更便捷、全方位、個(gè)性化的網(wǎng)上訴訟服務(wù)。
目前，我國(guó)司法機(jī)關(guān)的“互聯(lián)網(wǎng)+訴訟”主要采取三種模式：第一，使用常見(jiàn)社交工具審理案件。根據(jù)資料顯示，2004 年，汕頭市龍湖區(qū)法院通過(guò)三封電子郵件完成了一件跨國(guó)離婚案的審理工作。2005 年，貴州省榕江縣法院利用 QQ 審理了一起離婚案。而后，榕江縣法院將“QQ 法庭”堅(jiān)持了下去，并從開(kāi)始的文字審案發(fā)展為視頻審理，雙方當(dāng)事人僅需進(jìn)入“QQ 法庭”群聊，通過(guò)視頻通話就能參與案件審理。第二，開(kāi)通線上訴訟服務(wù)平臺(tái)。2009 年8 月20 日，上海市第一中級(jí)人民法院?jiǎn)⒂昧恕霸诰�訴訟平臺(tái)”。2014 年 1月2 日，上海市開(kāi)通了名為 12306 的綜合性訴訟服務(wù)平臺(tái)。同年的 9 月，最高人民法院也開(kāi)通了“12368 訴訟服務(wù)熱線”。時(shí)至今日，全國(guó) 34 個(gè)省級(jí)行政區(qū)有三分之二以上的法院系統(tǒng)已經(jīng)建立起類似的網(wǎng)上訴訟服務(wù)平臺(tái)。第三，通過(guò)網(wǎng)上法庭系統(tǒng)進(jìn)行審理。如北京市進(jìn)行遠(yuǎn)程視頻庭審，吉林開(kāi)通的電子法院，浙江省設(shè)立的電子商務(wù)網(wǎng)上法庭等。
二、“互聯(lián)網(wǎng) +訴訟”的立法困境
隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的提高，“互聯(lián)網(wǎng)+訴訟”模式已經(jīng)不存在多少網(wǎng)絡(luò)技術(shù)難題，然而該模式至今未得到很好的適用與推廣，其中的癥結(jié)令人費(fèi)解。通過(guò)對(duì)我國(guó)各大法院的實(shí)地調(diào)研，得知我國(guó)目前只有部分法院擁有“電子法院”等相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施，然而這些法院中只有大約25%的法院會(huì)真正將電子法院利用于整個(gè)訴訟過(guò)程。原因有兩點(diǎn)： 一是法官不愿意使用電子訴訟，認(rèn)為電子訴訟與傳統(tǒng)訴訟方式相比雖然存在方便快捷等可取之處，但是該模式在適用過(guò)程中存在較多法律問(wèn)題，容易引起爭(zhēng)議和糾紛。二是當(dāng)事人不愿意使用電子訴訟這一方式，大多數(shù)當(dāng)事人從內(nèi)心并未真正接受這一新型的訴訟方式，特別是網(wǎng)上庭審這一環(huán)節(jié)，而且當(dāng)事人認(rèn)為電子訴訟不規(guī)范，缺乏相關(guān)法律規(guī)范，因此容易損害自己的利益。由此看出，相關(guān)立法的不完善是電子訴訟發(fā)展緩慢的重要原因。然而我國(guó)目前施行的三大訴訟法在制定過(guò)程中僅僅圍繞傳統(tǒng)訴訟模式，在適用上是服務(wù)于傳統(tǒng)的訴訟模式，這必然會(huì)與新型的“互聯(lián)網(wǎng)+ 訴訟”模式存在沖突。
當(dāng)前，我國(guó)民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法以及證據(jù)法都沒(méi)有給予“互聯(lián)網(wǎng)+”模式在法律層面上的支撐，也并未對(duì)該模式在適用過(guò)程中所涉及的法律問(wèn)題給予答復(fù)。這便是電子訴訟發(fā)展的立法困境，具體來(lái)說(shuō)有以下幾點(diǎn)：
第一，三大訴訟法中都沒(méi)有涉及“電子訴訟”這一新型的訴訟模式，我們很難在法律層面上對(duì)電子訴訟做出肯定或者否定的評(píng)價(jià)。因此電子訴訟在適用問(wèn)題上明顯缺乏理論依據(jù)，而且法律也沒(méi)有對(duì)電子訴訟的各個(gè)環(huán)節(jié)做出說(shuō)明，因此在操作時(shí)存在問(wèn)題。
第二，三大訴訟法都沒(méi)有解決以下兩個(gè)問(wèn)題，即電子訴訟與傳統(tǒng)的訴訟方式在適用上有無(wú)先后順序，以及適用電子訴訟或傳統(tǒng)訴訟方式是要尊重當(dāng)事人的意愿還是由法官根據(jù)具體案件作出裁決。
第三，法律并沒(méi)有對(duì)“互聯(lián)網(wǎng)+訴訟”模式可以適用的案件范圍做出說(shuō)明。當(dāng)前，實(shí)踐中主要有夫妻分隔兩地的離婚案件、個(gè)體工商戶起訴市工商局司法不公案、借貸買賣等合同糾紛案、盜竊案會(huì)選擇適用電子訴訟，適用的案件主要集中在民事案件、刑事案件與行政案件適用的總量很小。
第四，“互聯(lián)網(wǎng)+訴訟”這一模式中使用的大多是電子證據(jù)，然而我國(guó)三大訴訟法中并無(wú)電子證據(jù)這一證據(jù)形態(tài)，證據(jù)法中也未明確提及這一概念。不過(guò)在《刑事訴訟法》第四十八條《民事訴訟法》第63 條 和《行政訴訟法》第三十三條都含有電子數(shù)據(jù)與視聽(tīng)資料這兩種證據(jù)形態(tài)。雖然電子證據(jù)與視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)有著一定的聯(lián)系，但是隨著時(shí)代的發(fā)展，三者之間的區(qū)別更加明顯。因此對(duì)于電子證據(jù)的效力還有待在法律上予以確認(rèn)。
第五，認(rèn)證以及送達(dá)方式等，我們也無(wú)法找到成體系的法律法規(guī)。關(guān)于電子送達(dá)，我國(guó)在2013年《民事訴訟法》中作出了規(guī)定，隨后2015 年《民訴法司法解釋》第135條也規(guī)定電子送達(dá)可以采用傳真、電子郵件、移動(dòng)通信等即時(shí)收悉的特定系統(tǒng)作為送達(dá)媒介，說(shuō)明當(dāng)前法律允許這些電子送達(dá)方式，而對(duì)于QQ 、微信等新興的方式并未做出說(shuō)明。我國(guó)2013年《民訴法》第70條規(guī)定書(shū)證必須提交原件，而物證必須提交原物。只有在提交原件或者原物的確有困難的情形下，才可以提交復(fù)制品、副本、照片或者節(jié)錄本。那么對(duì)于提交電子書(shū)證與電子物證的法律效力該如何認(rèn)定，現(xiàn)有的法律是不能夠解決的。
第六，“互聯(lián)網(wǎng)+模式”中的網(wǎng)上審判方式違背了直接言詞原則，法律上并未給予網(wǎng)上審判一定的理論支撐，也沒(méi)有對(duì)訴訟法在堅(jiān)持直接言詞原則的同時(shí)做出例外。
三、對(duì)策研究
（一） 明確規(guī)定電子訴訟的適用方法
首先，我國(guó)三大訴訟法中要規(guī)定電子訴訟與適用電子訴訟的條件。由于民事案件、刑事案件與行政案件有諸多不同之處，因此三大訴訟法應(yīng)對(duì)此條件做不同規(guī)定，故應(yīng)根據(jù)案件的性質(zhì)、難易程度、時(shí)空跨度等各方面的情況明確限定案件范圍，如民事案件中債權(quán)合同糾紛案件，能夠適用簡(jiǎn)易程序的案件，地域跨度大的案件，小額訴訟案件； 刑事案件中事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、判處刑罰在三年有期徒刑以下的案件； 行政案件中事實(shí)清楚、爭(zhēng)議不大的案件。
立法還要明確電子訴訟的兩種類型：一是階段化電子訴訟，這是將電子訴訟整個(gè)過(guò)程中涉及的行為分開(kāi)，在適用上也是區(qū)別對(duì)待。主要包含電子起訴、電子提交書(shū)證、電子化庭審、電子送達(dá)等多個(gè)方面。其中，電子起訴包含三個(gè)階段： 當(dāng)事人在網(wǎng)上提交電子起訴書(shū)，法院通過(guò)網(wǎng)絡(luò)確定立案以及當(dāng)事人進(jìn)行網(wǎng)上繳費(fèi)。法律對(duì)于電子庭審這一環(huán)節(jié)，要規(guī)定庭審的地點(diǎn)與方式，庭審的地點(diǎn)應(yīng)該選在原被告就近的法院，這樣既方便了雙方，也保證了審判的嚴(yán)肅性。如果由被告居住地所在的法院審理案件，那么原告居住地所在的法院應(yīng)該協(xié)助其完成審判工作，反之亦同。階段化電子訴訟最大的特點(diǎn)是可以僅就其中的某一個(gè)方面或幾個(gè)方面適用。二是全程化電子訴訟，即將互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)全部應(yīng)用到該模式中，使用電子法院平臺(tái)來(lái)解決一個(gè)案件所涉及的所有程序性問(wèn)題和實(shí)體性問(wèn)題。
（二） 保障程序選擇權(quán)
法律應(yīng)有對(duì)程序選擇權(quán)的保障，是否適用電子訴訟應(yīng)以當(dāng)事人選擇為前提。因此要適用電子訴訟則各方當(dāng)事人必須都統(tǒng)一選擇適用電子訴訟，只要有一方當(dāng)事人不同意，即不能適用。當(dāng)事人有選擇適用糾紛解決機(jī)制的自由，其根據(jù)法律規(guī)定和自身利益需求選擇適用程序，是司法實(shí)踐的要求，也是加強(qiáng)公眾對(duì)電子訴訟的信服度，提高接受度，增強(qiáng)社會(huì)適應(yīng)性以及提高電子訴訟的合法性的要求。
（三） 明確電子證據(jù)的概念及法律效力
對(duì)于電子證據(jù)的概念，我國(guó)現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定，學(xué)界不同的學(xué)者對(duì)其有不同的見(jiàn)解，未形成統(tǒng)一的定論。我國(guó)法律應(yīng)盡快吸納電子證據(jù)這一新型的證據(jù)形態(tài)，并且結(jié)合國(guó)內(nèi)外的具體做法對(duì)電子證據(jù)確定內(nèi)涵與外延。對(duì)于電子證據(jù)的內(nèi)涵，應(yīng)對(duì)其作狹義理解，即電子證據(jù)是依賴于電子技術(shù)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)生成的方式，保留下來(lái)的數(shù)字化證據(jù)，但不能把一些用電子方式展示的證據(jù)認(rèn)定為電子證據(jù)，如電子版的證人證言。至于電子證據(jù)的外延，法律上應(yīng)該采取廣義說(shuō)，即包括基于計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及電信技術(shù)這三大現(xiàn)代信息技術(shù)而形成的各種證據(jù)。
電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)有很大的不同，故其法律效力的確認(rèn)應(yīng)該在法律上有特別的規(guī)定。考慮到電子證據(jù)的生成方式、可采性程度、證明力大小與傳統(tǒng)證據(jù)存在許多差別以及電子證據(jù)本身含有復(fù)雜性，應(yīng)將電子證據(jù)作為一個(gè)獨(dú)立的證據(jù)類型。此外，應(yīng)該對(duì)電子證據(jù)的運(yùn)用規(guī)則的特殊性作出相關(guān)規(guī)定，例如適當(dāng)借鑒西方國(guó)家的相關(guān)法規(guī)，在一定程度上放松對(duì)電子證據(jù)在最佳證據(jù)規(guī)則方面的條件，使電子證據(jù)能夠具有更強(qiáng)的證明力，以便法官采納。
（四） 制定電子證據(jù)收集、認(rèn)證制度
我國(guó)規(guī)定電子證據(jù)收集、認(rèn)證等方面的法律較少，建議加快我國(guó)電子證據(jù)的立法進(jìn)程，在電子證據(jù)的適用范圍，采用標(biāo)準(zhǔn)和證明力等方面作出具體的規(guī)定：如從收集、審查、認(rèn)定等方面出發(fā)，在法律和技術(shù)上建立一套完整的電子證據(jù)制度。首先審核電子證據(jù)的來(lái)源，包括它的發(fā)出地、目標(biāo)地、傳送的路徑、時(shí)間、日期長(zhǎng)度以及持續(xù)時(shí)間等：其次審查電子證據(jù)生成，取得的環(huán)節(jié)是否違法；最后審查電子證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)有效，審查電子證據(jù)與待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)程度等。其中，對(duì)于電子提交書(shū)證這一項(xiàng)，法律應(yīng)該明確其有效性必須滿足以下兩個(gè)條件：第一，必須要有電子簽名。第二，必須要有文書(shū)到達(dá)證明。由于書(shū)證的證明價(jià)值主要在于書(shū)證所含有的文意內(nèi)容，因而書(shū)證原件與電子書(shū)證在證明力上并無(wú)較大差距。然而物證的證明價(jià)值在于物本身的客觀狀態(tài)，電子物證會(huì)影響對(duì)該物的認(rèn)知，故對(duì)于電子提交物證這一項(xiàng)應(yīng)該事后郵寄該物證，追加對(duì)其的證明。
（五） 重新詮釋直接言詞原則
電子訴訟隔絕了當(dāng)事人之間及與法官的直接接觸，在這個(gè)方面，它架空了直接言詞原則。但與此同時(shí)，直接言詞原則在司法實(shí)踐中有被弱化的趨勢(shì)，因?yàn)榻^對(duì)的適用該原則會(huì)導(dǎo)致訴訟的拖延。這一現(xiàn)象有利于電子訴訟的發(fā)展；同時(shí)，直接言詞原則在電子訴訟的架空導(dǎo)致了當(dāng)事人在電子訴訟中產(chǎn)生不安全、不信任的問(wèn)題。因此，在電子訴訟的立法層面中，我們需要切實(shí)保障直接言詞辯論原則和證據(jù)調(diào)查的直接性。例如，法官和法院的從一而終，電子訴訟不能委托給其他法官或法院，只能由自始而終參與庭審的法官做出； 弱化視頻庭審，強(qiáng)調(diào)審前證據(jù)交換，加快言詞辯論進(jìn)程。本文原載《法制博覽》2017.06 （上）