互聯網對我們這代人來說,并不是個新鮮事物,但它從來沒有像今天這樣如此全息地融入我們的生活,也從來沒有像今天這樣在全球范圍內給各國傳統的法律規則帶來如此巨大的挑戰。對任何話題的討論,歷史變遷的視角對理清思路總是大有裨益--當我們回顧互聯網自身演變發展的歷史,不難看出它帶給傳統法律規則的挑戰與變革,呈現了一個由局部到全景、由量變到質變的過程。
一、互聯網對傳統法律規則的“初挑戰”:版權“避風港”規則的誕生
早在20世紀80年代初,美國人托夫勒就提出了繼農業文明、工業文明之后第三次浪潮文明(以計算機發明為標志的信息革命時代)的社會變革論,但整個80年代至90年代初期,互聯網對社會變革的影響還只是“風起于青萍之末”互聯網對我們的影響還停留在早期“工具”階段--1994年4月20日,中科院的一條64K國際專線,全功能連接國際互聯網,互聯網開始悄然地改變傳統的聯絡通信、咨詢獲取及社會交往方式,人們利用網絡收發郵件、登錄BBS論壇、閱讀門戶網站的資訊信息,網絡提供的新型溝通方式使得人們有了空前的緊密連接,真正實現了“足不出戶,便知天下事”。
這一階段,互聯網對傳統法律規則的沖擊還不是全局性的,僅集中體現在版權領域,這也是互聯網與傳統法律規則之間進行博弈的第一個主戰場。眾所周知,版權法最核心的制度就是對“復制權”的保護,如何使權利人有效控制作品的復制、發行、傳播,是《伯爾尼公約》及世界各國版權法主要解決的問題。在互聯網未登臺之前,作品的復制主要靠印刷,印刷的復制成本和傳播渠道都使版權侵權相對可控。但是,互聯網的出現使作品在網絡上的復制與傳播成本幾乎可忽略不計,信息產品的邊際成本接近于零,近乎零成本的侵權將對版權人的利益帶來致命性的打擊;與此同時,新興的互聯網企業(網絡服務提供商)也沒能幸免于難,如果將傳統版權法的侵權規則適用于互聯網,將使新興的互聯網企業面臨法律責任的巨大不確定性,令其無所適從、舉步維艱。
以美國為例,傳統版權法設置了精密周全而種類繁雜的版權侵權責任,按照美國《版權法》第106條的規定,版權侵權分為兩類,一類是直接侵權,另一類是間接侵權。直接侵權是嚴格責任,一旦有行為,就要承擔法律責任,責任定性不考慮行為人的主觀意圖(故意或者疏忽有過失,在所不問),只要有行為即認定為侵權,主觀意圖僅對賠償額度有影響。這一類嚴格的法律保護,針對的是專有權,即版權人的復制權、表演權、展示權或者發行權等(例如,未經授權而對作品進行復制的行為,就屬于直接侵權)。第二類是“間接侵權”,相對于“直接侵權”而言,它是指行為人雖未直接實施受專有權利控制的行為,但是其行為與他人的“直接侵權”行為之間存在特定關系,從而被法律認定為侵權行為。
這種復雜而嚴厲的侵權規則,無疑使互聯網企業(網絡服務提供商)的侵權風險成為懸在其頭上的達摩克利斯之劍--網絡上紛繁復雜的各類上傳、存儲,均有可能構成對作者專有復制權的侵犯(如緩存服務器中存儲的作品信息是否也構成“復制”等問題),這使得網絡服務提供者因其服務行為承擔何種責任在法律上成為一個復雜且不明確的問題。在此背景下,美國國會通過鼓勵互聯網企業(網絡服務提供商)和版權人進行一系列激烈的談判與協商,最終對雙方利益進行平衡出臺了《數字千年版權法》DMCA第二部分“在線版權侵權責任限制法案”。
該法案首創了為其他國家紛紛借鑒的“避風港”規則,使得符合主體要求的網絡服務提供者在滿足一定條件的情況下享有一定的責任限制--按照傳統版權法面臨訴累危機的網絡服務提供商僅在被證明有過錯的情況下,才對網絡版權侵權承擔間接賠償責任!氨茱L港”規則的確立,使互聯網企業可以在準確預測法律風險的情況下正常經營和發展信息產業;同時,建立了一種激勵機制,鼓勵互聯網企業與版權人密切合作,共同應對數字網絡環境中的版權侵權問題,有效制止網絡侵權行為的蔓延。“避風港”規則雖然誕生于版權法領域,但是,它對法律制度的影響不僅僅局限于版權領域,這是后話。但就當時情況看,互聯網對傳統法律規則帶來的沖擊,并非是全局性的,主要局限于版權、侵權(網絡誹謗、名譽、隱私等侵權)領域。
二、平臺公司擴大發展期:利益平衡的新規則
互聯網發展演進的第二個階段是技術的商業化(20世紀90年代末-2008年),這一階段,誕生并孕育了許多具有全球影響力的巨型平臺型互聯網企業,如搜索引擎服務平臺谷歌,電商交易平臺eBay、阿里巴巴等。這一階段,原本誕生于版權領域的“避風港”規則開始越來越多地適用于其他侵權領域。平臺型互聯網企業常常因用戶在平臺上的行為面臨間接侵權之訴的境地,如eBay頻頻因平臺用戶的售假在歐盟被知識產權權利人提起訴訟,谷歌也曾因Google'sAds廣告服務被歐萊雅在歐盟法院提起訴訟(歐盟法院判決,Google'sAds的競價排名已經介入了用戶之間的交易,偏離了網絡中立的原則,所以不應適用“避風港”原則獲得責任豁免,而應與侵權用戶共同承擔對被侵權人的連帶賠償責任)。此外,圍繞著電商交易,一系列法律規則面臨重構的境地--以電子商務及消費者權益保護議題為例,各國立法者相繼推出有針對性的法律,如歐盟《電子商務指令》《消費者權利保護指令》,日本《消費者合同法》等。這些法律規則的調整主要專注于網絡交易領域,法律規則側重平衡經營者、消費者及聚集經營者與消費者的互聯網平臺三者在新類型交易中的利益沖突。不難看出,各國立法者和司法者都試圖在信息技術產業發展和保護大眾利益之間找到平衡點,既避免互聯網企業承擔過多的責任,最終把成本轉嫁到用戶身上,又防止侵權者利用互聯網企業提供的網絡服務侵犯權利人和消費者的利益。
三、共享經濟時代:傳統法律規則的挑戰
互聯網發展的第一和第二個階段對傳統法律規則的沖擊尚未達到質變的境地,直至第三個階段--互聯網開始作為基礎設施與經濟社會實現全息融合。2008年前后,伴隨著智能手機的推廣及普及,以及信息網絡基礎設施的建設(4G寬帶網絡等),互聯網進入Web3.0時代。智能手機使人與網絡實現了真正的無縫連接,社交服務網絡由于其別具一格的信息生產和消費方式,形成了一種去中心化的交互結構,通信網、計算機、信息資源、用戶信息設備與人構成互聯互通,真正實現了網絡融化的大眾化,互聯網作為一項技術基礎設施與經濟社會生活緊密結合,演化生長為互聯網經濟體,當互聯網與人的經濟和社會生活實現深度融合之后,它對傳統法律規則的挑戰才真正到來。
在共享經濟中,個人、企業、非營利組織及政府等通過對信息技術的使用,使得過;蜷e置的商品、服務的分配、共享和再利用成為可能。共享經濟在當前階段呈現的商業機制類型,主要有三種:一是不動產共享,如美國的Airbnb使房東通過在線服務平臺將其未使用的居住空間(包括整套房子、單個房間或床位)短期租賃給來房東所在城市旅行的房客;二是汽車等機動車共享(CarSharing),在這種模式中,許多人合用一輛車,但用車人對車輛只有臨時使用權,沒有所有權,而Uber、滴滴快的等打車軟件在經濟學邏輯上與這類共享類似;三是在線易貨,在這種模式中,有剩余產品或閑置產能的個人、機構通過非現金或易貨的形式在網上交易商品和服務。Ebay和阿里的淘寶以及澳大利亞的Bartercard等,都是在線易貨交易模式的代表。在經濟社會的現實基礎上,最大的變化莫過于共享經濟及資源配置的“去中心化”,必然對政府監管構成潛在挑戰。
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共享經濟對傳統法律規則帶來的變化,首當其沖的恐怕就是對所有權規則的沖擊。傳統的財產法是通過買賣交易和確定產權歸屬來配置資源的,如果想獲得對物的使用權,一般情況下要通過獲得物的所有權實現。而共享經濟卻打破了此前的平衡,共享經濟實現所有權內部支配權(Ownership)與使用權(Access)分離互補,通過租金機制補償支配權提供方(分享方)的搭便車損失。
換言之,共享經濟下,資源配置不需要完成所有權的轉移,擁有海量用戶的平臺型互聯網企業可以在瞬間使海量用戶所擁有的海量閑置財產即時完成供需資源配置。共享經濟帶來的這種資源配置模式,首先給傳統的政府監管和由政府主導的資源配置模式帶來了挑戰--在全球范圍內,住處共享公司Airbnb、打車軟件Uber分別與酒店業、出租車行業發生了直接沖突,滴滴快的在我國也面臨很多監管問題。其次,共享經濟重“使用權”、輕“所有權”的特點,也使傳統的財產法規則不得不重新審視支配權與使用權的產權架構和規則安排。
(二)個體民事行為與商事行為邊界模糊,法律制度亟待回應
共享經濟使自然人普通“民事行為”與經營性“商事行為”的邊界開始日益模糊。平臺型互聯網企業(無論是搜索引擎服務提供者還是第三方網絡交易服務提供者)使供需雙方的信息交換成本無限降低(供需雙方均是平臺型互聯網企業的用戶,邊際成本近乎為零),這使得擁有閑置可共享資源的自然人跨越了地理距離和熟人網絡的局限,有機會面對海量的資源需求方,具有了從事持續性經營的可能性與現實性--Airbnb使得人人都可能成為房東,Uber、滴滴也使得私家車司機人人都可能成為出租車司機。在此情況下,自然人民事行為與商事行為的邊界日益模糊,在我國的法律制度框架下,問題尤為復雜--法律規定,自然人的民事行為僅憑當事人意愿即可完成;但自然人從事商事行為,需經工商登記注冊。盡管工商總局《網絡交易管理辦法》為開網店的自然人開了口子,“具備登記注冊條件的,依法辦理工商登記”;言外之意,不達登記注冊條件的,無需登記。但鑒于該辦法效力位階低,且僅適用于網絡交易,不涉及共享經濟涉及的其他經營性領域,這使得自然人民事行為商事行為的具體法律適用,依然存在巨大的不確定性。這一問題在跨境代購領域更為明顯,海外代購究竟應當認定為自然人的民事行為(委托、代理),還是一種進口經營(民事行為與商事經營,二者適用的海關稅率完全不同)在實踐中也引起了相當大的困惑。從法理角度分析,自然人從事商事行為,屬于商法中的小商人,在經營者信息披露方面,負有比民事交易的賣方更高的注意義務;但是與企業、法人等一般性商事主體比較,小商人在信息披露范圍、披露程序以及政府監管方面應當承擔相對輕的責任義務,這些都是未來法律制度層面需要研究予以回應的問題。
(三)大數據的法律規則尚未明晰
伴隨著“互聯網+”時代的演進更迭,給傳統法律制度帶來另一個巨大挑戰的是DT時代的數據權屬規則。平臺型互聯網企業吸引了利用平臺服務的海量用戶,無論是瀏覽、搜索,還是交易、通信,海量用戶沉淀在各類平臺上海量的數據信息。其中,有的是主體數據,與用戶本人的身份識別相關,如賬戶信息;有的是行為數據,如搜索瀏覽痕跡、交易記錄等。數據信息是一個更寬泛的概念,包含了隱私的內容,但不限于隱私的范疇。因此,DT時代的數據權屬規則,無法完全套用傳統的隱私權理論。傳統的隱私權理論是防御性的,它更側重保障人的生活安寧不受侵擾,屬于人身權的范疇;而且,隱私權具有主觀性,與特定主體的主觀感受與認知密不可分,如年齡信息在某些人看來是隱私,但在其他人那里這僅是一項信息,并不構成隱私信息(或稱敏感信息)。但數據時代,主體對數據使用背后的理念開始起變化:首先,數據主體對非敏感信息的數據,更關注帶其財產權益的屬性,越來越多的年輕人更樂意共享、披露自己的相關數據以換取更為便捷的服務(如共享位置信息服務,需要使用者授權數據采集者獲取、搜集自己的未知信息),數據規則開始出現輕人身、重財產的傾向;其次,單獨個體的數據對于數據搜集企業或者社會而言,意義不大,這里的有價值的數據是集合性的(區別于傳統隱私權,傳統隱私權與個體一一對應),簡而言之,對數據搜集者和處理者(企業)而言,更看重群體的“大數據”,而不是個體的“小數據”;最后,在圍繞數據的一系列問題上,數據主體、數據采集企業以及國家分別具有什么樣的權利義務?這些問題在目前,并沒有形成各方統一的共識。是靠技術的發展,還是靠商業模式的變革,或者最終靠法律制度的頂層設計平衡圍繞數據問題產生的一系列利益沖突,截至目前,并沒有一個非常清晰的答案。
從來沒有一個時代像今天這樣,互聯網在短時期內給各國立法、行政與司法的傳統法律規則帶來了近乎顛覆性的挑戰。任何立法者都希望對新事物管住管好,使技術進步盡量能夠在政治權力的消化范圍之內,希望能夠以“管”來興利除弊,消除技術進步的不利影響。然而,對于網絡而言,技術的高速發展與迅速更新是其顯著特點,通過法律制度的調整實現社會的“跨越式”發展,應該是全社會共同思考的重大戰略問題,也將會是一項異常艱巨與痛苦的挑戰。