一、地方政府信息公開立法的概況及我國地方行政立法之現(xiàn)狀
1.我國地方政府信息公開立法的概況
由于我國加入WTO以及2003年的非典，近些年來我國開始重視政府信息公開立法，由于中央立法受牽制太多，往往立法出現(xiàn)滯后，因此各級地方政府紛紛立法以期適應(yīng)時代的需求。自“非典”以來，地方有關(guān)政府信息公開立法非常繁榮，有省、直轄市級政府的立法，有省轄市級政府立法，還有地級市政府的立法。從2004年到2005年省、直轄市級政府已出臺的立法有：《上海市政府信息公開規(guī)定》（2004年1月頒布，2004年5月實施，是我國較早的政府信息公開立法的地方立法，《湖北省政府信息公開規(guī)定》（2004年5月頒布，2004年7月實施），《河北省政府信息公開規(guī)定》（2005年3月頒布，2005年7月實施），《海南省政府信息公開規(guī)定》（2005年8月頒布，2005年10月實施）《北京市政府信息網(wǎng)上公開試行辦法》（2005年8月發(fā)布，2005年10月實施）。從2003年到現(xiàn)在有省轄市政府出臺的立法有：《廣州市政府信息公開規(guī)定》（2002年11月頒布，2003年1月實施），《杭州市政府信息公開規(guī)定》（2004年4月頒布，2004年10月實施），《成都市信息公開規(guī)定》（2004年5月頒布，2004年5月實施），《鄭州市政府信息公開規(guī)定》（2005年7月公布，2005年10月1日起施行），《長春市政府信息公開規(guī)定（暫行）》（2004年10月頒布，2004年10月實施）。國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市政府制定了信息公開法的有：《深圳市政府信息網(wǎng)上公開辦法》（2004年2月公布，2004年4月1日起施行）、《寧波市政府信息公開規(guī)定》（2004年10月頒布，2004年11月實施），《蘇州市政府信息公開規(guī)定》（2005年11月頒布，2006年1月1日實施）。還有地級市或區(qū)級政府也頒布了政府信息公開的規(guī)范性文件：北京市《宣武區(qū)公開政務(wù)信息暫行規(guī)定》（2003年7月公布，2003年9月1日起施行），《日照市人民政府信息公開辦法》（2004年7月公布，2004年7月實施）。這些地方規(guī)章及規(guī)范性文件填補了我國政府信息立法的空白，為將來的全國立法提供了經(jīng)驗，但我國的政府信息立法中存在一些弊端，也折射出了我國地方行政立法的問題。
2.我國地方行政立法的現(xiàn)狀
（1）地方行政立法速度快。中國最早的政府信息公開的地方行政立法是廣州市政府于2002年11月6日發(fā)布政府令，2003年1月1日正式實施的《廣州市政府信息公開規(guī)定》，開創(chuàng)了我國政府信息立法之先河。我國地方政府信息立法真正欣欣向榮起來是2003年春季的非典，非典給人們的生活帶來了恐慌，全國上下出現(xiàn)了搶購潮，人們強烈呼吁政府公布非典信息，但我國缺乏這方面的制度，專家學(xué)者要求國家應(yīng)該制定政府信息公開法，但由于全國性的政府信息立法的程序較為繁瑣，一年半載無法出臺，于是各級地方政府應(yīng)社會之急，相應(yīng)出臺了各地的政府信息公開的地方行政立法，最快的是上海市政府，僅僅半年時間，為了趕上這趟車其他地方政府也相繼在這短短的兩年多的時間里制定了相關(guān)的法律（上文已列舉），并且還有很多地方政府在不久將來要起草或頒布相關(guān)的法律（如遼寧省政府、陜西省政府）。從以上地方政府立法可知我國地方行政立法工作速度快，效率高。速度快對于有些事物來說是積極的，但對于立法來講未免是好事，片面追求立法的速度，而忽略了立法的質(zhì)量，可能產(chǎn)生有瑕疵的或不符合實際情況因而沒有執(zhí)行力的立法。
（2）地方行政立法的內(nèi)容大同小異，重復(fù)立法現(xiàn)象嚴(yán)重。現(xiàn)有的地方政府信息立法的內(nèi)容一般包括以下幾部分：首先是總則部分，主要涉及到政府信息的概念、政府信息的原則，信息公開義務(wù)機關(guān)的職責(zé)；其次是政府信息公開的內(nèi)容，一般采用列舉的方式正面規(guī)定必須予以公開的內(nèi)容，有的地方立法又用排除的方法列舉了不予公開的內(nèi)容；然后是政府公開的方式與程序；最后是政府信息公開的監(jiān)督與救濟及附則部分。這些立法的內(nèi)容大同小異，沒有體現(xiàn)地方立法的特色，幾乎都是依葫蘆畫瓢，沒有真正起到指導(dǎo)本地政府信息公開的作用。這些地方的政府信息立法本應(yīng)具體、詳實，具有很強的操作性，但是都較為概括，該具體的內(nèi)容沒有詳細(xì)規(guī)定，如在這些立法中給政府信息公開義務(wù)機關(guān)較大的自由裁量權(quán)的空間，信息權(quán)利人的權(quán)利行使、實現(xiàn)途徑及救濟方式與程序的規(guī)定較少。筆者認(rèn)為對有些基本概念如政府信息、公開義務(wù)人、公開權(quán)利人應(yīng)全國統(tǒng)一，而不是五花八門，各自為是。從以上分析可知我國的地方行政立法存在嚴(yán)重的重復(fù)現(xiàn)象，一些地方性立法機關(guān)追求“人有我必有、人無我也有”的目標(biāo)，無論是自主性立法還是實施性立法，都不甘落后，往往在缺乏調(diào)查論證的條件下倉促出臺。
（3）地方行政立法已成為政績的標(biāo)志。法是公眾意志的體現(xiàn)，是人們實踐生活的要求，而不是少數(shù)政府官員的意志的表現(xiàn)，更不是政府官員管理公民的工具。有些地方政府為了跟上潮流，不管當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，照搬他人的立法，給自己臉上貼金，記在自己的政績薄上。有的人稱這種立法為“觀賞性立法”，所謂“觀賞性立法”說穿了就是“花瓶立法”，只能觀賞而不能適用。“觀賞性立法”的出現(xiàn)，是我國立法領(lǐng)域的敗筆，也是形象工程在立法領(lǐng)域的投影，是典型的法治形象工程，對于法治建設(shè)有害無利。我國目前的地方政府信息公開立法的質(zhì)量是參差不齊的，很多地方的行政立法是花瓶，只可觀賞，不可實施，缺乏社會根基。一般情形下，地方行政立法只注重法律的制定，而沒考慮法律實施的環(huán)境與實施的效果，法律一旦公布即大功告成，在這種前提下催生的法律很難體現(xiàn)公眾的意志，很難調(diào)和各種利益，發(fā)揮法的作用。如果沒有質(zhì)量保證的立法大量制造，法律的權(quán)威性難以樹立，如果立法不能與其他法治環(huán)節(jié)協(xié)調(diào)統(tǒng)一發(fā)展，這對于我國的法制發(fā)展及其完善將有害無益。
二、我國地方行政立法中存在的問題
行政立法的概念，因使用者標(biāo)準(zhǔn)不同而有所區(qū)別，有人曾經(jīng)總結(jié)有四種行政立法概念[1]但我們這里采用通說即行政立法是行政主體根據(jù)法定權(quán)限并按法定程序制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動[2]，行政立法必須依法進(jìn)行，也就是行政立法的主體必須是法定的，他們僅僅包括：國務(wù)院，國務(wù)院各部委及國務(wù)院的直屬機構(gòu)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府，全國人大常委員會授權(quán)的經(jīng)濟特區(qū)市人民政府。省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府，全國人大常委員會授權(quán)的經(jīng)濟特區(qū)市人民政府根據(jù)法定的權(quán)限與法定的程序制定的行政規(guī)章我們稱之為地方行政規(guī)章。因此我國目前的政府信息公開的立法只有部分屬于地方行政規(guī)章，而另一部分不屬于地方行政立法的范疇，僅僅只能是其他的抽象行政行為，當(dāng)然也可以指導(dǎo)或規(guī)范人們的行為，但不具有法的效力。地方行政規(guī)章為我國的行政法制建設(shè)發(fā)揮了重要的作用，但是也帶來了一些消極的影響，筆者認(rèn)為這些不良現(xiàn)象的根源主要是以下幾個方面：
1.我國的地方行政立法監(jiān)督機制乏力
立法權(quán)按照傳統(tǒng)的三權(quán)分立的理論它只能由立法機關(guān)（即人民代表機關(guān)）來行使，但隨著社會的發(fā)展，社會對于法律的需求越來越大，人民代表機關(guān)無法滿足社會對于法律的需求，現(xiàn)代國家都紛紛把一部分立法權(quán)委托于一些執(zhí)法機關(guān)，這樣就產(chǎn)生了我國的行政立法，這種立法有別于傳統(tǒng)的立法，立法的主體既是立法機關(guān)又是執(zhí)法機關(guān)，權(quán)力較為集中，容易導(dǎo)致權(quán)力的濫用，因此建立一套嚴(yán)格的監(jiān)督機制是必不可少的。2000年頒布實施的《立法法》較為全面、具體的規(guī)定了我國的各種層級的立法權(quán)的權(quán)限及監(jiān)督體制，我國地方行政立法的直接監(jiān)督方式有兩種，一種是地方人大常委會根據(jù)《憲法》、《地方政府組織法》、《立法法》的規(guī)定通過備案審查的程序?qū)τ诓贿m當(dāng)?shù)牡胤叫姓?guī)章（越權(quán)規(guī)章、棄權(quán)規(guī)章、違法規(guī)章、侵權(quán)規(guī)章和不當(dāng)規(guī)章）[3]予以改變或撤消；第二種是國務(wù)院根據(jù)《憲法》第89條十四項：國務(wù)院有權(quán)“改變或者撤消地方各級國家行政機關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。”及《立法法》第88條第三項“國務(wù)院有權(quán)改變或者撤消不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章”的規(guī)定，通過備案審查程序?qū)Φ胤叫姓?guī)章實施監(jiān)督以及省級人民政府根據(jù)地方組織法與立法法對較大的市人民政府規(guī)章行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督。對于地方行政規(guī)章還有兩種間接監(jiān)督方式：一種是國務(wù)院依據(jù)立法法對于規(guī)章之間的不一致可以進(jìn)行裁決或者根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》第35條“國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、公民認(rèn)為規(guī)章同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可以向國務(wù)院書面提出審查的建議，由國務(wù)院法制機構(gòu)研究處理。”另一種是在行政復(fù)議、行政訴訟的過程中，復(fù)議機關(guān)與人民法院發(fā)現(xiàn)行政規(guī)章有不當(dāng)?shù)那樾危梢园凑辗ǘǔ绦驅(qū)嵭虚g接的監(jiān)督。由于我國地方立法權(quán)的膨脹，地方立法泛濫，違憲立法時有發(fā)生，瑕疵立法隨處可見，雖然有以上的監(jiān)督方式，但這些監(jiān)督機制特別是直接監(jiān)督機制都很少啟動。（如《收容遣送管理辦法》）雖然間接監(jiān)督偶兒能啟動，但效果不佳，因此必須建立切實可行的監(jiān)督機制來保障地方規(guī)章的合法性。筆者認(rèn)為建立一個專門的獨立的機關(guān)實施監(jiān)督職能，任何公民、法人與其他組織發(fā)現(xiàn)有違憲、違法或有瑕疵的規(guī)章，不管與其是否有利害關(guān)系都可以通過申訴或者其他合法的途徑免費的維護地方規(guī)章的合法性。
2.首長負(fù)責(zé)制與地方行政立法相矛盾[4]
地方行政立法具有雙重的性質(zhì)，它既具有行政性，又具有立法性，因此它與權(quán)力機關(guān)立法存在很多差異，最突出的一點表現(xiàn)在立法程序上。權(quán)力機關(guān)的立法是召開專門會議依照“少數(shù)服從多數(shù)”的原則采取審議表決的方式進(jìn)行的，即便是普通的立法文件也需要代表的多數(shù)通過方能生效，至于重要的立法草案則需經(jīng)全體代表的絕對多數(shù)表決通過，而行政立法的根本屬性還是一種行政執(zhí)法行為，因而它必然要服從法定的“行政首長負(fù)責(zé)制”這一基本活動原則與制度。我國的行政機關(guān)根據(jù)《憲法》、《國務(wù)院組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的規(guī)定實施首長負(fù)責(zé)制，即行政首長擁有最終決策權(quán)并為此承擔(dān)法律責(zé)任。這種制度如果沒有民主為根基和保障，就會使行政立法走向獨斷專行、無視公眾的專制局面。為了減少首長負(fù)責(zé)制對立法質(zhì)量的影響，應(yīng)加強公眾參與立法的程序規(guī)定，實行重大草案強制公開討論，樹立公眾參與立法的權(quán)利意識，提高立法的民主化程度。因為正義的政治和法律制度必然是人人參與的結(jié)果。“人們渴望在管理他們的、與他們的生活和命運息息相關(guān)的生活中聽到自己的聲音”，[5]在立法領(lǐng)域，公眾參與具有極為重要的價值：一方面，通過私權(quán)對國家公權(quán)的主動加盟，可以形成對國家公權(quán)的制衡，并且也可以在公共意識與私人意識充分溝通、相互促進(jìn)的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)真理、達(dá)成共識；另一方面，參與能夠使共識結(jié)果（法律文件）在參與者身上得到內(nèi)化，使所立之法具有被遵行的道德基礎(chǔ)和心理基礎(chǔ)。[6]
3.立法成本核算與立法效益評估制度的缺位
廣義的行政立法成本包括行政立法的執(zhí)法成本、司法成本、守法成本和違法成本。狹義的行政立法成本是行政立法過程中所消耗的全部人力、物力、財力和時間。通常由以下幾個部分構(gòu)成：支付行政立法機構(gòu)運轉(zhuǎn)及其工作人員的全部費用；收集立法信息、立法資料以及形成立法草案的費用；審議立法草案與修訂立法文本的費用；制作法律文本的費用；公布與傳播法規(guī)、規(guī)章的費用[7]。我國現(xiàn)在缺乏行政立法成本核算制度。為發(fā)揮行政立法的最大效益，有必要對行政立法進(jìn)行成本效益分析，建立行政立法成本核算制度。
其實，并不是立法越多越好，也并不是什么社會問題都能通過立法就能及時解決的，只有充分論證后制定出適應(yīng)本地區(qū)、本部門的高質(zhì)量的法規(guī)，地方立法才能真正解決現(xiàn)實社會問題。當(dāng)前一些地方開始實施立法效果評估制度。他們對一些重要的政府立法項目，特別是經(jīng)濟立法項目，實行成本效益分析，提高立法的科學(xué)性、實效性。從現(xiàn)在開始，新制定的政府規(guī)章實施兩年后，都要進(jìn)行立法效果評估。效果評估不佳的政府規(guī)章，應(yīng)查究制定人的責(zé)任。現(xiàn)在這些制度都屬于政府政策的范疇，但不是很規(guī)范，應(yīng)該把這些法律化、制度化。同時，在我國的《立法法》中，應(yīng)當(dāng)把立法成本核算與立法效果評估作為立法的基本制度確立，并建立有效的協(xié)調(diào)機制使之行之有效。