掌握三大分析方法,你就有了法律檢索的萬能鑰匙。
純粹法律檢索技能主要涉及兩方面的考驗:一是工具的選擇;二是工具的使用。前者所稱的工具,在互聯網信息時代集中體現在數據庫;后者所稱的工具的使用,是指我們如何高效使用數據庫。我們的目的是得到檢索結果,而靜態呈現的是已有的數據庫,連接兩者的橋梁便是關鍵詞。可以說,關鍵詞檢索法是法律檢索技能中的核心,那么如何確定關鍵詞便是我們每一位法律人需要思考的問題。筆者結合自身的檢索得失,在本文總結了關于法律檢索中關鍵詞提取的一些方法。需要注意的是,法律檢索與學習太極一樣,固然在初始階段有一定的規范程式,在引領奠定基本功的過程中發揮著一些作用,但切忌奉為圭臬,在掌握一定的方式之后,便宜跳出具體的程式,探尋奧妙。
方法一:請求權分析方法
處理具體法律問題的方法有歷史分析方法和請求權分析方法。后者即為處理實例應以請求權規范基礎為出發點。其法理之構造為:“誰得向誰,依據何種法律規范,主張何種權利。”也稱之為“找法”,即尋找該請求權的實體法依據。請求權分析法以審查當事人之請求權為前提,然后通過逐一檢索的方式來確定法律的適用,優點在于:逐一檢索很少遺漏請求權;積極要件與消極要件同時檢索。
請求權檢索的步驟一般為:
第一步,全面羅列訴請可能涉及的請求權。
第二步,確定各種請求權的類型。依據基礎關系的差異,請求權分為:(一)債權的請求權,包括合同履行的請求權、違約損害賠償請求權、締約過失請求權、無因管理請求權、侵權的請求權、不當得利所產生的返還請求權等;(二)物權請求權,具體包括返還原物請求權、停止侵害請求權、排除妨礙請求權、妨礙預防請求權等。(三)占有保護請求權,主要包括占有返還請求權、妨礙排除請求權、消除危險請求權等。(四)人格權和身份權請求權,包括賠償損失請求權、撫養請求權、贍養請求權等。(五)知識產權請求權,主要包括停止侵害、排除妨礙、消除危險請求權等。
第三步,請求權分析的邏輯順序。諸多請求權在同一案件中同時并存或發生沖突時,應該確定各項請求權在行使上的先后順序,以形成一種體系的觀念。考察任何一個民事案件,請求權的體系在原則上應當按照如下順序來確定:合同上的請求權;締約過失請求權;無因管理請求權;物權請求權;不當得利和侵權請求權。
第四步,消極規范構成要件的檢索。通過對積極或消極規范要件的考察,事實上是從正反兩方面考察請求權基礎。對可以消滅或者抗辯請求權的法定事由、約定事由、抗辯權及其相關法律關系進行檢索和分析。如果客觀事實滿足了消極規范構成要件的條件,則請求權不能成立。
通過如上文字所述,請求權分析方法最基礎的要求是法律人要對現行的法律規范體系和基本理論有一個相對清晰的掌握,此也即法律人檢索和非法律人檢索的重要區別。因此,請求權分析方法有以下三招式:
層面一:要件涵攝法。要件函攝,亦即法律適用的涵攝:即將具體的案例事實,置于法律規范的要件之下,以獲得一定結論的思維過程。其目的在于檢驗事實是否滿足法律規范的事實構成并因此產生規范所規定的法律后果。
例1:2015年9月26日,甲將一部玫瑰金蘋果6S手機(64G)借給乙使用,乙在丙不知情的情況下謊稱自己為手機的所有人,以低于市場價300元的價格賣給丙,并交付。三日后,丙轉賣給知情的丁,并交付。問丁是否可以取得該手機的所有權。(此案例屬虛構)
在本案例中,我們的目的是探尋丁能否得所有權,咋一看,有點像司法考試題目,但是我們從檢索的角度來回憶一下曾經的崢嶸歲月。所有權取得的方式之一便是善意取得,我國《物權法》第九章規定了善意取得制度,其構成要件有四:出讓人無處分權;受讓人善意;合理有價;交付或者登記。在此案例中,我們秉著“任何一個法律行為或事件都要對應相應的法律規定”的原則,進行逐一對應:乙無處分權,滿足要件一;丙不知情,滿足要件二;低于市場價300元,是否滿足要件三合理有價待考證;交付,滿足要件四。因此,丙是否善意取得該手機,重點在于要件三。思維至此,則必然衍生出其他非法律檢索,即2015年9月26日一部玫瑰金蘋果6S手機(64G)的市場價格。通過百度“蘋果6S”得知,該部手機2015年9月26日發售。那么順藤摸瓜,進入蘋果公司的官(www.apple.com),查詢知在無其他配件的情況下,一部玫瑰金蘋果6S手機(64G)的價格為6088元。但官網價并非市場價格(考慮市場因素)。則進入中關村在線(相對全面的數碼產品測評、行情報價系統)查詢交易日前后的價格走勢。經查詢,同型號手機的價格為5600元至6200元。那么“低于市場價格300元”,是否屬于合理有價呢?則需進一步檢索對“合理有價”的界定。一般而言,法律法規不會直接對此類詞語進行解釋,而需借助學理解釋。經查詢物權法類書籍,筆者綜合如下:當事人的交易價格往往受到當事人談判能力、掌握的信息數量的影響,轉讓價格未必等于市場價格。合理的價格應當結合被轉讓的不動產或動產的市場價格和當事人交易時具體因素綜合判斷,如果出讓人以極不合理的低價轉讓時,受讓人對其處分權產生一般意義上的質疑。當然,檢索知《合同法解釋(二)》第十九條第二款“轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的,一般可以視為明顯不合理的低價”;因此,300元相較于6000元,也即交易價5700元,屬于合理范疇。綜上,丙取得物權。至于丙丁之間的關系,無需考證善意取得制度,丁善意與否均不影響其取得物權,畢竟此時丙為有權處分。至此,本案例的檢索經歷了三個過程(逐一涵攝、經濟信息檢索、學理解釋檢索)后,基本完成。但需要注意的是,前文提及請求權檢索的一般步驟中的第四步即“消極規范構成要件的檢索”不可忽視,本案例中我們僅僅從積極要件進行考量,但是消極規范要件卻未考察,例如,遺失物不適用善意取得。因此,一個完備的請求權檢索過程,必備積極檢索與消極檢索兩個步驟。
層面二:案情轉換法。我們日常所接觸的案件,往往具有更加豐富的感情交織、法律關系交叉,而非經過濃縮和提煉的書本案例(如例1),清晰明了、構成要件逐一對應,閱讀時酣暢淋漓。筆者在拙作《案例檢索的三個境界與四個維度》一文中舉了這樣一個實例,“在A案中,甲訴乙合同糾紛,后經法院查明,甲所訴請的事實根本不存在遂敗訴,為應訴,乙承擔了八千元律師費;乙覺得冤枉,遂以侵權糾紛為由起訴甲,形成B案,要求甲支付乙在A案中的律師費。希望找到相似案例。”我們的目的是要找到類似的案例。通常而言,我們寄希望的類似案例有這樣的特征:除了案涉主體名稱不一樣,希望案情、訴請、抗辯、證據都類似,甚至希望法院的判決恰好符合我們渴望的預期。假若果真如此,必欣喜若狂,猶如喜得尚方寶劍。但是回歸現實,這只是一種幻想罷了,且此種“類似案例”非真正類似,陷入了丁卯不分的困境。在此案中,我們必須進行案情轉換,才有可能找到請求權基礎。將上例中所稱的B案濃縮成一句話為:甲在A案的訴訟行為侵害了乙的權利;繼續濃縮則為:A濫用訴權。由于我國現行法律沒有直接規定濫用訴權問題。因此繼續深究可知:訴權的上位概念是權利,訴僅為維護權利的手段之一。我國《憲法》第51條規定:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”,即禁止權利濫用原則,相應之《侵權責任法》第二條規定的侵害民事權益,應承擔侵權責任。綜合可知,雖然法律沒有明文規定濫用訴權的問題,但并不必然代表“法無禁止即可為”,實務界和理論界均強力支持規制濫用訴權。案情經轉換后,提取“濫用訴訟”和“律師費”兩個關鍵詞,在諸多數據庫即可得類似案例。因此,案情轉換法的重點是提取法律爭議,尋找法律點,再借助法律點查詢相關案例。觀察自身,我們許多法律人每當在傾聽當事人嘮叨是是非非的時候,總希望當事人言簡意賅說重點,殊不知,這時我們已經在進行案情轉換:當事人說的每一句話經我們的職業思維篩選處理后,逐一對應法律知識和經驗,當事人敘述完時我們也轉換處理完畢,什么是有用信息,何為干擾信息,在法律上怎么辦,答案自成。此可謂,法律人時時刻刻都在進行案情轉換,久之成習慣,習慣成思維。
方法二:法律關系分析法
法律關系分析法,是指通過理順不同的法律關系,確定其要素變動情況,從而全面把握案件的性質和當事人的權利義務關系并在此基礎上通過邏輯三段論的運用以準確適用法律,作出正確判決的一種案例分析方法。法律關系分析法是法律人分析、解決法律問題的核心。就法律檢索而言,從法律關系的角度主要有以下兩種方式:
層面一:歸類法。歸類法又可以分為以下兩個側面:
側面一:將一個案件盡可能歸為若干個獨立的法律關系,每一個法律關系均包含完整的結構內容。如下列:
例2:2004年1月8日,南京鋁廠向南京工行借款8500萬元,新撫鋼提供擔保。2005年12月南京國資委同意南京鋁廠設立鋁業公司,注冊資本1億元,后新增注冊資本金4億元。1月13日,南京國資委批復同意南京鋁廠以協議方式向鋁業公司轉讓部分資產和商標使用權,價款7億元,已支付。1月16日,南京國資委批復南京鋁廠向中鋁股份公司以協議方式轉讓鋁業公司的全部產權。轉讓價款為人民幣5億元。因另案債務糾紛,該股權轉讓價款經南京中院強制執行,直接支付給南京鋁廠的債權人南京鋁廠工會委員會和南京市商業銀行北站支行。南京工行向遼寧高院提起訴訟,請求判令南京鋁廠償還借款本金8500萬元及利息,新撫鋼承擔保證責任。在訴訟中,南京工行申請追加鋁業公司為被告,請求判令鋁業公司對上述債務承擔連帶責任。問題:通過法律檢索考察鋁業公司是否需要承擔連帶責任?
在本案中,涉及多個法律關系:借款關系,擔保關系,資產轉讓關系等。要考察鋁業公司是否應當承擔責任,應考察重點在鋁業公司與南京鋁廠資產轉讓關系,這也是南京工行向鋁業公司主張權利的唯一切入點。經分析可知,南京工行要求鋁業公司承擔責任的理由應為該資產轉讓行為中存在未支付價款(或者明顯不合理的低價),且明知。通過檢索法律法規可知:南京工行選擇合同之訴行使撤銷權,則主要考察合同法第七十四條,但是進一步檢索知《合同法解釋(一)》第二十四條、第二十六條,南京工行不能要求鋁業公司承擔連帶責任:一是該資產轉讓過程中,鋁業公司已經支付了對價,且不存在不合理低價情形;二是鋁業公司的訴訟地位問題,為第三人;三是法律沒有規定受讓人要承擔連帶責任,也沒有意定。或者,南京工行選擇侵權之訴,即南京工行認為南京鋁廠與鋁業公司以簽訂合同的方式侵害了其民事權益,但困難在于:一是鋁業公司在該轉讓過程中已經支付了合理的轉讓款(如果未支付對價,才可能說涉及侵害債權的問題),二是按照《侵權責任法》第二條和《民法通則》的規定,第三人侵害債權原則上不予承認。因此南京工行不能要求鋁業公司承擔連帶責任。綜上,在一個法律關系眾多的案件中,要采用歸類的方式將性質相同的法律關系予以歸類,其優點在于:便于統一分析,且突出重點,將更多的精力用在主要的法律關系之上,而不被其他法律關系所牽絆。
側面二:按照法律關系的要素(主體、客體和內容)進行歸類。以主體歸類為例,例如我們要制作一份銀行業的涉訴報告,則第一步就是查閱所有與銀行相關的案件。查詢方式為在北大法寶(或其他數據庫)司法案例中檢索“銀行”,且定位于“標題”,那么檢索的結果一般為“××銀行與AA××糾紛案”,再按照案由等方式予以歸類。
層面二:要素轉化法。法律關系的三要素,畢竟是抽象的。幾乎沒有裁判文書會直接告訴我們何為客體,何為權利義務關系,更不會對權利義務進行分解。在法律檢索中,要素的轉換主要是指將事實轉換為可識別的法律語言,這里的法律語言可能是規范性法律文件中的語言,也可能是學理上的概念,但卻不是生活化的大眾語言。
例3:某甲拾得某乙的無記名國庫券去銀行兌付,銀行予以支付。這一結果導致某乙與銀行之間的債權債務關系終止。某乙的債權沒能實現,并非銀行的過錯,而是某甲的侵權行為,某乙應要求某甲承擔侵害債權的責任。問題:某甲行為所產生的是否屬于侵權之債?
在這個案例中,某乙與銀行之間是一個完整的債權債務關系,根據合同的相對性,與任何第三人無關。但是半路上殺出個陳咬金--某甲。某甲的行為破壞了原本穩定的債權債務關系,是侵權嗎?應該使用何種法律呢?如果是侵權,那么主要依據《侵權責任法》,但是該法第二條規定是這樣的“侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任(第一款)。本法所稱民事權益,包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。(第二款)”,分析知,我國《侵權責任法》采取“概括+列舉”的方式對其保護對象予以列舉,但共同特點是均為絕對權(如生命權、健康權),而債權作為相對權,第三人侵害債權原則上不予承認(如例2),但此問題的爭議也一直存在,且侵權責任法僅從基本法的角度對侵權責任作出規定,但一部侵權責任法解決不了所有民事侵權問題,世界上也沒有一部侵權責任法囊括所有民事侵權內容。那么,我們就要檢索此類問題的學理論著和司法案例,在選取關鍵詞上,取“第三人侵害債權”為宜,筆者分別通過電子圖書館尋得205篇文章,在“無訟案例”淘得26篇裁判文書。在此案例中,將法律關系中的客體要素之行為,轉化為“第三人侵害債權”,轉換為可識別的法律語言,進行第一次檢索,進而進行業內細化檢索。即使沒有檢索得相似的案例,也對第三人侵害債權這一理論有一定的認知,再回歸本案時,已不再復雜。同理,在不同的案件中,我們也可以視情況將三要素中的主體(公民、法人、合伙等)、客體(物、人身、精神產品行為等)和內容(權利、義務等)予以轉換。
方法三:案件分類分析方法
民法是一座精致的大山,橫看成嶺,側看成峰,厚重巍峨,百家爭鳴,引領著人類的行為。整個民法體系,從總到分,以盡可能詳盡的原則和規則去解決紛紛擾擾案件背后的愛恨情仇。我國民法在民法通則之下,有物權法、合同法等之編,之下又按照不同的類型予以細分,由此成為實務中的《民事案件案由規定》。因此,從法律檢索的角度,可以有以下兩種方法進行檢索:
層面一:案由檢索法。筆者認為,以案由的方式檢索案例,是案例檢索中最高效、便捷、準確的方式。在一份規范的民事判決書中,與案由相關的表述有如下幾處:第一,標題,即“AA訴BB公司關聯交易損害責任糾紛”,“公司關聯交易損害責任糾紛”即為《民事案件案由規定》第258個案由,但需注意,此標題只會出現于網上文書、出版物等形式;第二,“法院案件受理”這一自然段,如“原告AA訴被告BB股權轉讓糾紛一案,經我院受理后……”;第三,“本院認為”這一自然段,如“本院認為,本案系股權轉讓糾紛,結合……”。如果當事人對案件性質有異議,裁判文書中會有更多的關于案由的詞句。這對于研究某一類型的案件具有非常重要的意義,例如:要研究農村房屋買賣的裁判思路,則檢索案由“農村房屋買賣合同糾紛”,要解決目前棘手的金融領域不良資產轉讓糾紛,則檢索“金融不良債權轉讓合同糾紛”……在用案由檢索的過程中,需要注意一份文件,即《最高人民法院關于印發修改后的<民事案件案由規定>的通知》,尤其注意文件中的“關于民事案件案由編排體系的幾個問題”、“三、適用修改后的《民事案件案由規定》時應注意的幾個問題”,對規范人民法院使用案由和注意事項作了較為詳細的要求,掌握之后可以更加清晰地了解案由編排的規則。因此,筆者建議讀者尤其是年輕律師,打印一份紙質的案由,閑時翻翻,形成整體印象,這無論是對案例檢索或者是案件分析都大有裨益。如果有專業方向,比如專注勞動領域,則可以在案由第六部分“勞動爭議、人事爭議”上下功夫,逐一研究每一個二、三級案由,并在實踐的過程中對案由進行深挖。
層面二:法規倒推式。筆者之前在利用案由檢索的過程中,以同一案由檢索出20個案例,會逐一查閱,其優點在于快速了解案件信息和裁判信息,但是卻不注意深挖。后來,筆者發現深挖案件最好的方式就是選取3-5篇案例,在知曉案情和裁判結果后,重點挖掘“本院依據《××法》××條,《××法》××條……判決如下:”,一方面這些零星的法規共同構筑一個結果,這些法規之間有什么關系嗎?另一方面,本案案由所牽涉的法規,怎么和法院適用的法律大相庭徑呢?雖然事實基礎不一樣,但是仔細研究之后,仍會有不小的收獲。在這一案件中,有A線索,按圖索驥又得B線索,最后綜合起來,原來是一場盛宴。但是以法規倒推的方式檢索,需要對法規本身進行甄別:一是是否有效;二是法條效力的適用范圍,比如《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第一條第二款即指出,不適用金融機構,再如《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》,不適用于農村房屋的租賃糾紛。三是法條(實體法和程序法)的溯及力。
以上就是筆者在關鍵詞檢索方面的體會,主要涉及關鍵詞的提取,而不涉及如何使用提取好的關鍵詞在數據庫中予以運用,比如如何使用邏輯運算符--“*”、“-”、“or”、“site:”、“filetype:”、“intitle:”等,對此問題的學習可以通過百度“搜索引擎邏輯運算符”進行學習。關于檢索的技巧和模式,正如本文開篇之言,切忌奉為圭臬。在此,筆者引用鄒碧華法官在其《要件審判九步法》中的一段話,與讀者共享:
一種審判方法只是審理好案件的一個基本條件,但審理好案件僅靠方法是不夠的;“九步法”與任何方法一樣,都有其局限性。法官在選擇解決問題的合理方式的時候,不能單純走技術途徑,要在生活體驗、人生閱歷、日常生活的基礎上,運用形式邏輯去追求法律真實,并且站在人文立場上進行價值選擇,這就是一條人文路徑。
因此,我們在檢索的過程中,不可神話檢索的作用,尤其是純檢索技術的作用,一定要在扎實的法學基礎知識之上,探尋已有的信息庫,并逐漸提高識別能力,去粗取精、去偽存真,不斷提高法律人的知識水平和思維能力。