一、引言
有效聽取民意、保證公眾參與是世界各法治政府在立法時所面臨的共同問題。立法過程中征求和聽取民眾意見，能賦予法律正當(dāng)性與合法性，也才能確保法律得到有效的貫徹執(zhí)行。而民意的分散性和立法制度的集中性，使公眾參與立法制度設(shè)計(jì)顯得尤為重要，既要保證立法行為的效率，又應(yīng)保證公眾參與的真實(shí)性和有效性。當(dāng)然，“為了防止‘專家專制’和偏離公共利益目標(biāo)的計(jì)算，大眾參與又是一個制約專家權(quán)力的機(jī)制。”
本文試圖在中國的語境，給出“公眾參與”的定義，即：各級政府在制定法律、法規(guī)（包括政策）的過程中，有義務(wù)向公眾說明、闡釋立法意圖、法律內(nèi)容和落實(shí)細(xì)則，并設(shè)立相關(guān)制度，主動開放全體公眾參與立法過程，并需接受公眾對立法結(jié)果的問責(zé)。本文在公眾參與與專家理性互補(bǔ)的立法模式基礎(chǔ)上提出：專家理性應(yīng)從屬于公眾參與，專家理性的作用只在啟發(fā)、引導(dǎo)公眾參與，而非主導(dǎo)、代表公眾參與。
二、內(nèi)地公眾參與立法的現(xiàn)狀
公眾參與行政立法在中國不僅具有法律基礎(chǔ)，同時也已累計(jì)了不少實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，只是尚處于初試階段，一方面未能制度化，另一方面仍需要修改、完善。
有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行憲法對公眾參與立法的規(guī)定主要有以下五個條款是：其一，憲法第二條第二款：“人民可依法通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)；”其二，憲法第二十七條第二款：“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議；”其三，憲法第三十四條，賦予公民選舉權(quán)和被選舉權(quán)，即保障公民的基本政治權(quán)利；其四，憲法第三十五條，賦予公民言論、出版、集會結(jié)社游行、示威的自由；其五，憲法第四十一條，賦予公民批評、建議、申訴、控告、檢舉的權(quán)利。除此之外，有關(guān)公眾參與的現(xiàn)行法律、法規(guī)主要有七個：一是《立法法》，第34條規(guī)定、第90條規(guī)定；二是《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》；三是《價(jià)格法》第23條；四是《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》第11、12、13條；五是即將于2010年5月1日實(shí)施的《政府信息公開條例》；六是《信訪條例》第2條；七是《監(jiān)督法》第7、14、20、27條。
目前在我國，公眾參與行政立法的主要形式有兩種模式，即代表性質(zhì)的聽證會與代言性質(zhì)的專家咨詢。自1993年深圳市建立價(jià)格審查制度以來，聽證會形式多次被運(yùn)用到政府決策過程中。而另一種公眾參與立法的形式--專家咨詢，也正經(jīng)歷著“空洞化”和“符號化”的尷尬：“作為公共決策體制改革重要組成部分的專家咨詢制度，在實(shí)踐中并沒有實(shí)現(xiàn)其功能。許多經(jīng)過了‘專家咨詢’的決策依然沒有逃脫‘失敗’的命運(yùn)。”
三、香港對于公民參與立法的制度安排與實(shí)踐
相比內(nèi)地，香港在公眾參與政府立法方面有著更加豐富的經(jīng)驗(yàn)和更為完善的操作手法。早在英國殖民統(tǒng)治時期，香港便已發(fā)展出一套獨(dú)特的的公眾參與政府立法的制度安排--咨詢制度，并不斷改進(jìn)，延續(xù)至今。回歸前我國香港地區(qū)主要以咨詢委員會的形式推動公民參與，直至最近，政府為了把咨詢范園擴(kuò)大至市民大眾，才跟相關(guān)的咨詢委員會合作推行大規(guī)模的公眾咨詢。
（一）咨詢委員會機(jī)制
咨詢委員會是香港最傳統(tǒng)的公眾參與政府立法的形式。殖民時期，政府邀請個人（主要是專業(yè)人士與商人）加入各種委員會，為政府決策提供建議。類似的咨詢委員會1950年時有50個，1997年時有375個，到了2000年則增加至375個。咨詢委員會通常包括官方與非官方成員，非官方成員由政府指定。
（二）法定團(tuán)體機(jī)制
法定團(tuán)體是香港公眾參與政府決策的重要機(jī)制，對政府決策的影響力較咨詢委員會更大。根據(jù)香港民政事務(wù)局的報(bào)告，2004年有超過200個法定團(tuán)體，其中包括各種非盈利組織。法定團(tuán)體的運(yùn)作與咨詢委員會非常相似，但也有稍稍分別：由于法定團(tuán)體需接受公眾的檢視，所以較咨詢委員會更為開放、透明。
（三）公眾咨詢機(jī)制
類似港英政府發(fā)布“綠皮書/白皮書”的做法（注：在英聯(lián)邦國家或曾被英國統(tǒng)治的地方包括香港，政府在準(zhǔn)備推行重要政策前通常會先發(fā)表綠皮書收集市民意見，經(jīng)過修訂后再發(fā)表白皮書作出最后公布）。
雖然咨詢制度尚存在缺陷，咨詢政治也許已不能完全滿足今日香港政治發(fā)展的需要，但不能否認(rèn)的是，咨詢制度曾經(jīng)以及現(xiàn)在對于維護(hù)香港的法治、民主，發(fā)揮過并仍在發(fā)揮著巨大的功效。因此，本文以我國香港2008年至2009年期間舉行的《淫褻及不雅物品管制條例》第一輪公眾咨詢?yōu)槔榻B香港公眾參與政府立法的經(jīng)驗(yàn)。
四、公眾咨詢制度在香港的實(shí)踐
2008年10月3日，香港政府宣布有關(guān)《淫褻及不雅物品管制條例》檢討（review）的第一輪公眾咨詢（共兩輪）工作正式展開。
《淫褻及不雅物品管制條例》的背景：《淫褻及不雅物品管制條例》乃是香港法例第390章，“旨在管制內(nèi)容屬于或含有淫褻或不雅數(shù)據(jù)（包括暴力、腐化或可厭的數(shù)據(jù)）的物品，設(shè)立審裁處以裁定物品是否淫褻或不雅，或裁定公開展示的事物是否不雅，以及將物品評定為屬淫褻、不雅或非淫褻亦非不雅的類別。”
香港之所以決定在2008年開展對《淫褻及不雅物品管制條例》及其運(yùn)作情況的檢討、公眾咨詢，最直接的導(dǎo)火索是一場被稱為“中大學(xué)生報(bào)情色版事件”的風(fēng)波。
（一）“中大學(xué)生報(bào)情色版事件”
2007年2月號及3月號中，香港中文大學(xué)學(xué)生會主辦的《中大學(xué)生報(bào)》刊發(fā)了一份問卷，調(diào)查大學(xué)生的性態(tài)度，問題中涉及雜交、亂倫及人獸交等敏感話題，更有一題單刀直入地詢問讀者有否試過幻想與父母親做愛。
2007年5月，此事經(jīng)香港媒體曝光，立刻在社會上引起軒然大波。各界圍繞學(xué)生對性的態(tài)度，中文大學(xué)處理手法及教育方法，以及出版自由和言論自由等議題展開激辯。期間，香港影視及娛樂事務(wù)處收到數(shù)十宗投訴，于是按市民要求將《中大學(xué)生報(bào)》情色版，送往審裁處進(jìn)行評級，而審裁處隨后初判情色版為二級“不雅”。
裁決結(jié)果一公布，便遭到不少團(tuán)體堅(jiān)決反對，認(rèn)為此舉有干涉言論自由之嫌。更有激進(jìn)人士將《圣經(jīng)》、《古蘭經(jīng)》、佛教經(jīng)典等也送往影視及娛樂事務(wù)處，投訴內(nèi)容涉及不雅或暴力，以示抗議。最終，我國香港地區(qū)高等法院不得不出面，指淫褻及不雅物品審裁處作出評級時并沒有指出《中大學(xué)生報(bào)》哪一部分不雅，構(gòu)成不公平，宣判《中大學(xué)生報(bào)》前總編輯提出的司法復(fù)核勝訴，撤銷有關(guān)評級，并無需發(fā)還審裁處重新評級。
至此事件才稍稍平息，但人們對《淫及不雅物品管制條例》及審裁處的爭議卻沒有停止，后來爆發(fā)的“陳冠希艷照門事件”更顯示出相關(guān)法律的滯后。于是2008年年初，香港承諾對該條例進(jìn)行檢討、修訂，并于2008年10月，印制了《淫邪及雅物品管制條》檢討咨詢小冊子向社會公開發(fā)放，征求公眾意見。
（二）公眾咨詢的啟動
《淫褻及不雅物品管制條例》咨詢小冊子的發(fā)布，意味為期四個月的第一輪公眾咨詢正式啟動。咨詢過程中，香港通過傳媒、海報(bào)、網(wǎng)站等多種途徑、方式向社會介紹、解釋此次公眾咨詢，鼓勵公眾的參與。
（三）公眾參與的途徑
公眾咨詢啟動后，公眾如何參與、民意如何表達(dá)，成為最關(guān)鍵的問題。在這次《淫褻及不雅物品管制條例》公眾咨詢中，公眾參與、民意表達(dá)的途徑主要有兩個：
一是非官方的渠道，主要是傳媒，包括傳統(tǒng)的大眾媒體及互聯(lián)網(wǎng)。香港地區(qū)言論自由的優(yōu)勢在此得到充分體現(xiàn)，公眾一方面可以對咨詢的內(nèi)容提出各種意見，另一方面，對政府在這次咨詢中的表現(xiàn)也可不斷提出批評。
二是透過政府提供的各種渠道提出見解。在此次公眾咨詢過程中，香港組織了十一場專題小組討論，邀請了十多個界別的代表，包括區(qū)議會正副主席、婦女、青年、信息科技、教育、新聞及出版、文化及藝術(shù)、法律、公民權(quán)利及社會倫理、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)性小眾。
（四）公眾咨詢的結(jié)果
第一輪公眾咨詢結(jié)束之后，AWTC（Lo&Lam）顧問公司受政府委托撰寫報(bào)告，內(nèi)容包括對所有收集的意見的整體分析，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，以及相關(guān)建議。報(bào)告指出：公眾對“淫褻”及“雅”定義、審裁處的運(yùn)作和互聯(lián)網(wǎng)與新媒體的處三個范疇有較多的關(guān)注，且意見有較明顯分歧，因而建議當(dāng)局在第二階段公眾咨詢時，“集中就以上三個范疇邀請公眾發(fā)表意見，希望尋求公眾共識和諒解，從而擬定切實(shí)可的措施，改善現(xiàn)規(guī)管淫褻及雅物品的機(jī)制”。至此，關(guān)于《淫褻及雅物品管制條》的第一輪公眾咨詢宣告結(jié)束。
五、香港咨詢制度對大陸內(nèi)地公眾參與政府立法的啟示
縱觀《淫褻及不雅物品管制條例》第一階段公眾咨詢，對于內(nèi)地公眾參與政府立法的啟示，包括以下幾點(diǎn)：
一是與公眾利益高度相關(guān)、且涉及價(jià)值判斷的立法，政府應(yīng)當(dāng)開放公眾參與。例如，此次公眾咨詢中，爭議最大的兩個問題，一是如何定義“淫褻”和“不雅”，二是如何規(guī)管互聯(lián)網(wǎng)不良信息、保護(hù)青少年的同時不傷害言論自由等個人權(quán)利。正是因?yàn)閱栴}的爭議性，才令公眾咨詢求同存異的民主意義彰顯。
二是公眾參與過程中，政府必須保證公開、透明，包括信息的公開和程序的透明。這一點(diǎn)，香港的經(jīng)驗(yàn)尤為值得借鑒，雖然公眾咨詢由政府發(fā)起、主導(dǎo)，但“既是選手也是裁判”的弊端并不明顯。政府未試圖利用手中的權(quán)力，引導(dǎo)輿論、左右民意，而是放由公眾自由討論。
三是公眾參與期間應(yīng)保持言路通暢。言路通暢一方面意味，即使是極端的意見也有表達(dá)的權(quán)力，弱勢群體的聲音同樣得到尊重；另一方面意味，公眾參與政府立法，除了可以對立法草案提出批評意見外，對政府也有批評的權(quán)力。
四是對于公眾意見的最終評估，應(yīng)由中立的第三方作出，以保公信力。例如香港地區(qū)這次的公眾咨詢的調(diào)查結(jié)果，便非由政府作出，而是藉由香港大學(xué)的民意調(diào)查與政府委托的一家顧問公司的報(bào)告，向社會發(fā)布。
六、結(jié)語
香港公眾咨詢制度對于現(xiàn)階段內(nèi)地制度化公眾參與政府立法，在實(shí)踐層面上具有相當(dāng)?shù)慕梃b意義。Arnstein曾將“公民參與”的程度由高到低分為八個層次：公民主控（citizenpower）、授予權(quán)力（delegatedpower）、伙伴關(guān)系（partnership）、安撫（Placation）、咨詢（consultation）、提供資訊（informing）、治療（therapy）、操縱（ma-nipulation）。以上述八個層次作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，檢視政府立法過程中的公眾參與，也許可以打開我們評估公眾參與政府立法的視野。本文原載《法制與社會》2011.06