一、辛亥革命時期法政雜志的生態(tài)景觀
清末政府修律變法,亟待輸入歐美法政知識,迎合政府需要和社會政治改革,各類法律學(xué)會和法律研究所陸續(xù)創(chuàng)辦,大量法律類圖書不斷翻譯出版,各種法律類雜志紛紛破土而出。一些由留學(xué)生團體法學(xué)研究會和預(yù)備立憲會等創(chuàng)辦的法政雜志,連同翻譯的外國法學(xué)類圖書,形成了一股“西法東漸”的浪潮,至1911年辛亥革命前后達到一個前所未有的高峰,在國內(nèi)外所創(chuàng)辦的法政雜志中,以日本最多,如:譯書匯編、法政學(xué)報、政法雜志、法政學(xué)交通社雜志、預(yù)備立憲公會報、法政新報、等,國內(nèi)則以北京、上海、廣州等最盛,如:法學(xué)會雜志、憲法新聞、憲法公言、法政雜志、法政學(xué)報、等,形成各自稱雄一方的局面,堪稱辛亥革命時期法政雜志的一大勝景。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計,清末至民國期間先后出版的法律專門雜志有77種之多(除前述在日本所辦之外)。其中,清光宣之際3種,民元至1923年間8種。據(jù)筆者的不完全統(tǒng)計,在1900年至1918年間先后創(chuàng)辦的法政類雜志有35種,其中8種創(chuàng)辦于日本,12種創(chuàng)辦于北京,15種分布在上海、廣州、天津、成都等地:(見下表)
這一時期創(chuàng)辦的法政雜志具有如下特點:
第一,中國留學(xué)生成為海外創(chuàng)辦法政雜志的急先鋒19世紀(jì)末,隨著國人留學(xué)日本的興起,廣大法政留學(xué)生率先行動,開始編印專門的法政出版物,如1900年戢翼翚等主辦的《譯書匯編》標(biāo)志近代中國法律雜志的正式出現(xiàn)。1901年清政府被迫開始推行“新政”,派五大臣出洋考察憲政,“修律立憲”空氣頓時高漲起來。留日法政學(xué)生張一鵬等人在日本創(chuàng)辦了《法政雜志》,他們強調(diào)法政的作用,重視法律知識的傳播,為“編纂法典,修明政治,鞏我國基,于斯為急,普及資產(chǎn)階級法政思想”,是使中國“返弱為強,轉(zhuǎn)敗為勝”的一項急務(wù),并以“備當(dāng)局者著手之方針,餉普通人民以法政之知識”為辦刊宗旨。據(jù)日本著名漢學(xué)家實藤惠秀的統(tǒng)計,1898年至1911年間,留日學(xué)生在東京刊印并在國內(nèi)發(fā)行的雜志至少有62種,其中法政雜志居多。據(jù)他評價,這些法政雜志不僅達到一般雜志的水準(zhǔn),而且在質(zhì)量方面還領(lǐng)先于國內(nèi)的雜志,發(fā)行量亦較國內(nèi)的雜志為多。此外,如留學(xué)德國的法政學(xué)生馬德潤、周澤春也于1908年8月創(chuàng)辦了《法政介聞》月刊,該刊簡章稱:本報專注在歐美各國法政,次第轅入海內(nèi),以擴充我國人法政之觀念。這些留學(xué)生所創(chuàng)辦的法政雜志為國內(nèi)法制改革帶來很大影響。
第二,北京地區(qū)刊行的法政雜志走在全國的前列。在近代中國,上海是創(chuàng)辦報刊出版物的淵藪,但在出版法政雜志方面卻遜色于北京。北京作為近代中國政制改革的中心,其法政雜志的編輯與生存占盡了天時、地利與人和,創(chuàng)辦數(shù)量之多、質(zhì)量之高走在全國的前列。這一時期北京創(chuàng)辦的法政雜志有12種,其中最有影響的是辛亥革命前夕北京法學(xué)會創(chuàng)辦的《法學(xué)會雜志》該刊辟有論說、社會政策、刑事政策、各國法制史、監(jiān)獄協(xié)會報告、法制解釋、外國法制、法學(xué)會會報、譯叢、專件等多個欄目,出版5期后停刊,1913年2月復(fù)刊。修律大臣沈家本在復(fù)刊序中指出:吾國近十年來,已漸知采用東西法律,余從事斯役,延訪名流,分司編輯,聘東方博士相與討論講術(shù),復(fù)創(chuàng)設(shè)法律學(xué)堂以造就人才,中國法學(xué)于焉萌芽。復(fù)刊后出版了18號,欄目減少,內(nèi)容相對集中,除重視登載理論文章外,更多的是一些法律案例此外,上海、天津、廣州、杭州等地也出現(xiàn)法政期刊。這些法政雜志的鼓動,加劇了當(dāng)時社會立憲變法的要求,普遍渴求西方的法律文化和思想文明,經(jīng)過社會激蕩和思想蘊蓄后,終于為中國傳統(tǒng)法律結(jié)合西法移植制定新律帶來了契機。
第三,法政雜志的創(chuàng)行宗旨殊途同歸。最早的法政雜志、譯書匯編,專以輯錄歐美法政名著為宗旨,逐期翻譯刊載了許多世界法律名著,改名《法政學(xué)報》后宗旨未變。繼之,法政雜志、政法淺說報、法政介聞、預(yù)備立憲公會報、法學(xué)會雜志、等紛紛問世。這些法政雜志的編輯和著者群體呈現(xiàn)了“學(xué)者云集,同人齊會,講說新理,推導(dǎo)舊義,”盛極一時的局面。這些法政雜志的辦刊宗旨雖然各異,內(nèi)容千差萬別,但處于同一社會形態(tài),依托同一歷史背景,卻是殊途同歸,即以宣傳“君主立憲”為主要內(nèi)容,介紹各國立憲情況和有關(guān)法律,為清廷籌備立憲做輿論準(zhǔn)備。以“欲使人民知立憲之所有事,而促其進化之思”為要旨進行理論宣傳,并就憲法、行政、法律、財政、外交、交通、教育等方面的問題進行研究和討論。大量翻譯和介紹外國政治和法律名著,重點介紹日本的憲政和法律思想,促進晚清政府仿照西法制定新律。正如程燎原教授所說:歸結(jié)而論,近代法政雜志的宗旨,不外乎兩途:(一)求中國法治(現(xiàn)代法政體系)的建設(shè);(二)求中國法學(xué)(現(xiàn)代法政之學(xué))的盛昌。前者為“致用”,后者為“求是”!爸掠谩北匾浴扒笫恰睘榛,“求是”又以“致用”為鵠的。
第四,法政雜志的編輯技術(shù)達到規(guī)范水平。從編輯技術(shù)角度來審視,當(dāng)時法政雜志的編輯業(yè)務(wù)已經(jīng)達到了規(guī)范、完備的水平。如《法政雜志》的投稿簡章要求是:(1)符合宗旨的各類稿件,不論篇幅長短,均極歡迎(2)凡著作物、自撰、翻譯、輯譯各家學(xué)說,附加意見,總以有裨學(xué)識,切合現(xiàn)時情勢及有興趣者為限。稿酬規(guī)定自撰者三至五元/千字,輯譯一元五角至三元/千字,但其有特別優(yōu)點者,不在此限。(3)報酬數(shù)目由發(fā)行者酌定,如著作者欲自行擬定者,須于寄稿時預(yù)先聲明。(4)發(fā)行者如不欲刊登時,退還來稿,但一千字以下者,概不寄還。(5)凡著作物經(jīng)發(fā)行者收受致送報酬后,無論刊登與否,其著作權(quán)即為發(fā)行者所有,著作者除自刊文集外,不得再行刊布及送登日報或其他雜志,其不受報酬者,不在此限,惟須于寄稿時預(yù)先聲明。(6)署名悉聽作者之便。(7)發(fā)行者可對來稿酌量增刪,如作者不愿,可預(yù)先明。(8)翻譯之作須將原文一并附下,其自撰而引各家之說者,亦須注明某書第幾卷第幾頁及原書著作者姓名,以備查考。(9)短篇著作及奏稿公牘議案草案判例記事等件,如刊登后,則以書券或本雜志奉酬。窺斑知豹,這時的法政雜志在傳播內(nèi)容、策劃、編輯、版面設(shè)計、校對以及出版發(fā)行等方面均具備了現(xiàn)代編輯出版水平。
二、法政雜志為西法東漸做出重要貢獻
(一)法政雜志是西方法學(xué)輸入的重要渠道
辛亥革命前后,多種法政雜志的出現(xiàn)為西法東漸構(gòu)筑了傳播平臺。留日學(xué)生最早創(chuàng)辦的《譯書匯編》雜志,其方法是翻譯單本外文法學(xué)書,分期在《譯書匯編》雜志上連載,然后印刷單行本。他們在“課程余陰,勉力從事,”愛將歐美、日本“學(xué)理”最新之書匯編成冊,餉遺海內(nèi)。因其多是日本攻讀法政專業(yè)的學(xué)生,所以翻譯的書籍大多是歐美日本法政經(jīng)典名著或?qū)U摗H绲谝黄诳堑拿械聡畟愔淼摹秶ǚ赫摗罚A羲玖业摹渡鐣姓ㄕ摗泛鸵烈甑摹稒?quán)利競爭論》,法國孟德斯鳩的《萬法精理》,盧梭的《民約論》等名著。以后各期刊登的西方和日本的法學(xué)作品有英國斯賓塞的《政法哲學(xué)》,日本樋山廣業(yè)的《現(xiàn)行法制大意》、井上毅的《各國國民公私權(quán)考》、戶水寬人的《法律學(xué)綱領(lǐng)》、宮國忠吉的《警察學(xué)》、攻法子的《論研究政法為今日之急務(wù)》、赤門生的《法典編纂方法論》、瀧川學(xué)人的《國際法上之印度觀》等。到1903年,因感到名實不符,遂改名為《政法學(xué)報》,繼續(xù)刊登西方法學(xué)作品。馮自由在《勵志會與譯書匯編》中指出:此報專以編譯歐美法政名著為宗旨,如盧騷之《民約論》,孟德斯鳩之《萬法精理》,約翰穆勒之《自由原論》,斯賓塞之《代議政體》,皆逐期登載、譯筆流麗典雅,風(fēng)行一時,時人咸推為留學(xué)界雜志之元祖。在《譯書匯編》的示范效應(yīng)下,自后各省學(xué)生次第倡辦月刊,吾國青年思想之進步,收效至巨,不得不謂《譯書匯編》實為之倡也。
此后,馬德潤等人在德國柏林創(chuàng)辦的歐美《法政介聞》月刊,序言中開宗明義:法政介聞,介其所聞于所見之國,以遺吾國人而資其普及者也,以相與商榷推究而求其是焉宜焉者也。明確表示將歐美各國法政輸入中國,以擴充國人的法政觀念,其宗旨“期在泰西法政界內(nèi)實際學(xué)說輸入我國”。從創(chuàng)刊號來看,各篇均譯自德文,有《德意志國法學(xué)》《德普現(xiàn)行憲政》《國際公法》《行政各論》《德意志帝國民法全書》《商政》《鐵路政策論》等。該刊的出版,反映了清末輸入歐美法學(xué)渠道的多樣性。
除此之外,國內(nèi)的法政雜志也多追隨這種模式,法政學(xué)報、法政雜志、法政叢刊、北洋法政學(xué)報、法學(xué)會雜志、法政叢報、政法學(xué)會雜志、等無不秉承昌明法學(xué)、極力引介西洋法學(xué)的宗旨。如《法學(xué)會雜志》先后登載了日本穗積陳重的《新日本民法論》、有賀長雄的《共和憲法上之條約權(quán)》和《共和憲法持久策》。岡田朝太郎的《論大清新刑律重視禮教》、香坂駒太郎的《北美合眾國司法制度》和《英國司法制度》、仲小路廉的《英國檢事制度》、齋滕十一郎的《德國民事裁判》和《德國裁判所民事審問情形》、志田鉀太郎的《國商法法典編纂小史》、小河滋次郎的《監(jiān)獄構(gòu)造法要領(lǐng)》等。同時發(fā)表了竇學(xué)光翻譯的《瑞士債權(quán)法》、許世英和徐謙的《考察各國司法制度報告書》、楊蔭杭的《英美契約法》、余紹宋的《累犯處分論》、毅盦的《美國法院之組織權(quán)限》和沈家本、汪榮寶、章宗祥、江庸、鐘庚言、陳宗蕃、程樹德、董康等人的文章,研究法律政治現(xiàn)象,所刊文論,以法律為主。所載資料,亦多為漢譯外國法律著述和法條、所錄雜事,則兼國內(nèi)外法政各領(lǐng)域的活動與事件。他們以這些法政雜志為陣地,向國內(nèi)介紹大量西方法學(xué)和日本近代法律文化,承載了西法東漸的研究成果,成為從日本向國內(nèi)轉(zhuǎn)販西法并輸入日本法學(xué)的中堅力量,恰好為“西法東漸”和近代的“法律移植”提供了引介空間與生存土壤,為中國近代舶來大陸法系構(gòu)筑了傳播平臺并奠定了決定性基礎(chǔ)。
(二)法政雜志推進了社會法律知識的普及。
中國新式法政制度的創(chuàng)設(shè)與法治的養(yǎng)成,完全依賴西法東漸是不可能的,必待國民的覺悟和參與。因此,普及法律思想與常識,以養(yǎng)成國民法律素養(yǎng)及國民資格,就成為近代中國法治必須完成的基礎(chǔ)建設(shè)。《法政雜志》的主持者認識到了這一點,皆力倡立憲國民必備法政知識、法治國民必有法律觀念、民主國民必具法治精神。上海莊景仲創(chuàng)辦的《預(yù)備立憲官話報》以極其清楚顯明的語言宣告:我們想要四萬萬同胞,男男女女,老老少少,個個曉得預(yù)備立憲,所以這《預(yù)備立憲官話報》才出世了本報專以開化風(fēng)俗,改良社會,使人人有預(yù)備立憲之資格為宗旨!斗ㄕ䦟W(xué)交通社雜志》的發(fā)刊詞也表示:在西法東漸之前,民眾缺乏法政常識,不懂法律以及自身與法律的關(guān)系,也不知如何自覺遵守法制。所以,法制教育實乃中國法政興革的第一要務(wù):我國改良法律,雖為至急至要之事,然提倡人民法律思想,尤為急中之急、要中之要。梁啟超在為《法政雜志》作序時表示:今法政雜志社有發(fā)刊法政雜志之舉,吾知其于國民之法律觀念與政治能力,必將大有所造也,乃樂為之序。梁啟超對普及法律憲政知識作用的分析是:今日欲求分科雜志之發(fā)達,則最要者莫如政法矣。憲政政治,質(zhì)言之,則法治的政治而已,人民的政治而已。人民非涵養(yǎng)于法律精神者深,則雖有良法,等于僵石。人民非感興于政治趣味者厚,則雖予以參政權(quán),亦棄置不用;即用矣,而終不能淬“以圖進也”這一時期,民眾被君主專制所桎梏,政治能力低下,法律觀念薄弱,故施行立憲政治,必須提高國民政治能力,培育國民法律精神普及和提高民眾法律知識的責(zé)任,歷史地落到法政雜志的媒介上。因此,所有法政雜志都關(guān)注公民的權(quán)利和自由,注重對公民法律知識的宣傳普及,使西方國家的民主、自由、平等、民權(quán)思想得到廣泛傳播,為促進公民權(quán)利意識的覺醒、推進社會法律觀念的更新和法律研究的深入發(fā)揮了巨大作用。
(三)法政雜志傳播了新的法律概念
在黃遵憲所著的《日本國志:刑法志》中,已經(jīng)有日本化的西方法律概念輸入中國。之后,成千上萬的留學(xué)生在日本接受了西方的政治與法律科學(xué)知識,民主與法制的名詞和概念,灌滿了他們的頭腦,他們通過報刊雜志將日語化的西方法律詞語和概念引介傳播到國內(nèi)。由于期刊雜志的普眾性易,為民眾所接觸和領(lǐng)會,一些法言法語開始在中國普遍流行。這些留學(xué)生回國后又大都成了變法改制的思想鼓動者和實踐者,憑借著剛剛從日本模仿而來的法律知識與術(shù)語,有的成為修訂法律館轉(zhuǎn)述諸國法典或起草各種權(quán)威法律文本的主角,有的成為各種法政雜志與圖書的編纂者和法學(xué)研究會的主宰,于是,他們的話語遂成為社會修律立憲的主流話語。如“權(quán)利”一詞及其相關(guān)法學(xué)詞語的來源,民法學(xué)家梅仲協(xié)指出:按現(xiàn)代法律學(xué)上所謂“權(quán)利”一語,系歐陸學(xué)者所創(chuàng)設(shè),日本從而移譯之。清季變法,“權(quán)利”二字,復(fù)自東瀛,輸入中土,數(shù)十年來,習(xí)為口頭禪。許多法學(xué)新術(shù)語均由此途徑在中國落地生根。中國歷史上第一部專門刑法典《大清新刑律》,其中采用了一些近代西方資產(chǎn)階級的刑法原則和近代刑法學(xué)的通用術(shù)語,如罪刑法定、法律面前人人平等及緩刑、假釋、正當(dāng)防衛(wèi)等,并增加了一些新的罪名。何勤華教授曾經(jīng)總結(jié)道:通過法學(xué)刊物傳入的西方法律術(shù)語主要有法學(xué)、法醫(yī)學(xué)、民法、刑法、訴訟法、國際法、主權(quán)、法院、法官、檢察官、議會、立法、行政、司法、物權(quán)、債權(quán)、辯論、權(quán)利、義務(wù)等。通過法學(xué)刊物傳入的西方法學(xué)觀念、法學(xué)原則與法律制度主要有法治“三權(quán)分立、司法獨立、陪審、回避、立憲主義、罪刑法定、無罪推定、法人、聯(lián)邦制、總統(tǒng)制、內(nèi)閣責(zé)任制、選舉、契約自由、過失責(zé)任等等”?梢哉J定,法政雜志是傳輸西方法學(xué)知識和維系法學(xué)新詞語生產(chǎn)的重要手段,法政雜志的連續(xù)出版,在向本國輸入日本化法政詞匯方面的作用難以估量,最終造就了某種新的法律話語權(quán)威,從而奠定了中國近代法學(xué)傳統(tǒng)的理論基礎(chǔ)。
(四)法政雜志促進了中國新式法人的成長
在中國移植外國先進法律,將其逐步本土化的進程中,法政留學(xué)生自開始接觸這個專業(yè)開始便與法律期刊結(jié)下不解之緣,定位于以法政之學(xué)拯救中國時局的情懷。他們創(chuàng)辦的法政雜志旨“在研究法律政治現(xiàn)象,參證學(xué)理,以促進群治”,以備預(yù)備立憲時代。當(dāng)立法司法行政之局者取資之用。也正是因為有了這些法政雜志作為引介西方法律法規(guī)的陣地和發(fā)表翻譯法律名著、探索法學(xué)理論的平臺,歷練并造就了一大批民國法政論壇的弄潮兒,促進了中國新式法人的成長。正如沈家本在《法學(xué)會雜志》復(fù)刊序言中說:中國“異日法學(xué)昌明,鉅子輩出,得與東西各先進國家媲美者,斯會實為之先河矣”。在創(chuàng)辦雜志、傳播法學(xué)知識的過程中,其廣泛的法政活動和豐富的研究成果,使戢翼翚、王植善、陸世芬、劉崇佑、許世英、施愚、章宗祥、曹汝霖、江庸、余啟昌、汪曦芝、姚震、陸宗輿等人被公舉為法學(xué)會維持員,任修訂會章、籌劃會務(wù)之職。一些法政活動的發(fā)起人如方表、陳敬第、沈鈞儒、陸爾奎、林長民、賀紹章、孟森、張元濟、孟昭常、雷奮、楊廷棟、金泯瀾、蒲殿俊、秦瑞玠、蔡文森、高鳳謙、熊范輿、陶保霖、劉春霖、陳承澤、陳時夏、劉崇杰等都是當(dāng)時名重法政界的新式法學(xué)人才。他們中有的成為中國近代法學(xué)學(xué)科的帶頭人,如吳經(jīng)熊、王世杰、燕樹棠、錢端升、胡長清、費青、瞿同祖、楊兆龍、周鯁生、王寵惠、王鐵崖、蔡樞衡等;有的成為清末立憲派中有影響的人物和蜚聲國際的杰出法學(xué)人才,如董康、史尚寬、覃振、黃右昌、陳瑾昆、居正、戴修瓚、張知本、汪有齡等。這些英才俊杰均為法政留學(xué)生,他們的成長與修律立憲、創(chuàng)辦法政雜志、出版西法圖書、傳播西方法律思想息息相關(guān),對中國傳統(tǒng)法律和法制近代化過程中的諸多問題都有著獨到而深刻的見解和主張,成為中國近代不可多得的法學(xué)人才。
(五)法政雜志帶動了中國傳統(tǒng)法律西傳
在西法東漸的宏觀背景下,中國近代法律以吸收移植西法為主,并呈現(xiàn)東西互動的交流趨勢。大多法政雜志的主辦人有了融入世界法壇的開放意識,率先垂范擔(dān)起中國傳統(tǒng)法律文化開放外傳的重任,推動?xùn)|西方法學(xué)與法律文化的交流互鑒與發(fā)展。如《法政雜志》在大量登載外國法律譯著的同時,亦積極宣傳介紹中國的現(xiàn)狀,主要側(cè)重于經(jīng)濟、法律和列強在華的爭奪,文章多數(shù)譯自日本報刊。該刊更注重刊登清政府新制訂的各種法律,在《譯匯》欄目登載了《讀大清商律》《中國古代之議會》等,前者是日本法學(xué)家松本佐對清政府1903年頒布的《商人通例》和《公司律》所作的評淪,后者是對中國古代議會的論述。在“法令一斑”欄目中刊載了“中國刑事民事訴訟法、中國商律”的條文,其中《破產(chǎn)律》共69條,《訴訟法》260條!对V訟法》因條文較多,僅刊出三章,未完。又如《法政學(xué)交通社雜志》第五、六號,刊登了“讀大清新破產(chǎn)法、清國幣制問題”等法律法規(guī)。法政雜志在廣泛宣傳大清新法律的同時,通過國內(nèi)的學(xué)者或日本人再向西方傳播,提供給世界來破譯中國法律的密碼。同時,大清法律的外傳,對于外國特別是日本法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了不可低估的影響,促進了中西法律文化的交流與發(fā)展。
三、西法東漸推進中國法律革故鼎新
隨著政法雜志和法律譯著的蓬勃發(fā)展,西方各國立憲制度和法律法規(guī)的譯介不斷涌入中國,國民的法律素質(zhì)迅速提高,社會變法革新的要求越來越強烈,引發(fā)了近代“西法東漸”的浪潮和第一次法律振興運動。清政府迫于壓力于1901年頒布變法上諭,修律活動正式開始。1902年設(shè)立了專職修訂法律館,派沈家本、伍廷芳為修律大臣修訂現(xiàn)行律例。從1900年至1911年清朝敗亡,民國建立的10年間,清政府進行了頻繁的立法修律,對固有法律制度和法律體系作了一系列的改革。
首先是廢除舊律例、解體舊制度、清末司法改革,修訂法律館均參酌各國法律開展修律,同時積極推行司法獨立。通過沈家本等人的努力,傳統(tǒng)的行政司法不分的制度迅速解體。從1906年開始,刑部改為法部,管理全國的司法行政工作,以使行政與司法分離;改按察使司為提法使司,負責(zé)地方司法行政工作及司法監(jiān)督;改大理寺為大理院,作為全國最高審判機關(guān),建立了由大理院、高等審判廳、地方審判廳、初級審判廳四級三審的審判制度。修訂了《大清現(xiàn)行刑律》,頒布了《大清新刑律》,打破了兩千年傳統(tǒng)的諸法合體的編纂形式,刪除吏、戶、禮、兵、刑、工諸律,并將純屬民事的條款分出,以示民、刑區(qū)分。同時廢除凌遲、梟首、戮尸、緣坐、刺字等酷刑,以罰金,徒流、遣死取代原有的笞杖、徒、流、死五刑,實行罪刑法定原則,改刑罰為主刑和從刑,使中國根深蒂固的法律終于走出了傳統(tǒng)的窠臼。其次是頒布新法律、制定新制度。中國封建法律中沒有獨立的商律1903年3月擬定商律,同年7月設(shè)立商部,先后頒布商人通則、公司律、破產(chǎn)律、等。自1904年清政府頒布《欽定大清商律》以后,清政府先后起草或頒布了包括《欽定憲法大綱》《法院編制法》等涉及憲法、刑法、民商法、訴訟制度、司法體制等領(lǐng)域的一系列新法典或單行法規(guī)。清政府的法律歷來是“諸法合體、民刑不分”,沒有專門的民法典,在日人的幫助下,舊中國第一部民法典《大清民律草案》于1911年8月完成。該法內(nèi)容大體模仿移植了德國、日本民法,同時也沿襲了中國封建的某些民事法律規(guī)范。由于清王朝的迅速崩潰,這部民法典未及頒行。
再次是配合新法律,改革舊的司法體系。中國封建法律歷來是實體法與程序法混合編撰,沒有單獨的訴訟法典。修法大臣沈家本十分重視訴訟法,他認為:法律一道,因時制宜。大致以刑法為體,以訴訟法為用。體不全無以標(biāo)立法之宗旨,用不備無以收行法之實功。二者相因,不容偏廢。在他的主持下,仿照西方和日本的審判制度,于1906年編成《大清刑、民訴訟法》這部法典。由于采用了西方公開審判制度、陪審制度和律師制度,遭到各省督撫的反對而廢行。1906年公布了《大理院審判編制法》,次年頒行《各級審判廳試辦章程》,1909年仿照日本編訂《法院編制法》。采取西法中的“司法獨立原則,強調(diào)各審判衙門”獨立執(zhí)行、司法權(quán),行政檢察官“不準(zhǔn)違法干涉”,并于各級審判廳內(nèi),設(shè)立檢察廳。這一時期清政府制定的各種法律,無不仿照、移植甚至抄襲西方法律,除少數(shù)頒行外,其他或者根本就沒有問世的機會。
總之,無論清政府這些法律是否頒行,是否窮于應(yīng)付或故作姿態(tài),都說明在立法指導(dǎo)思想上自始至終貫穿著“參酌各國法律,仿效外國資本主義法律,固守中國封建法制傳統(tǒng)的方針。在立法內(nèi)容方面,堅持傳統(tǒng)法制、不可率行改變的同時,又標(biāo)榜吸收世界大同各國之良規(guī)兼采近世最新之學(xué)說,大量引用西方法律理論原則、制度和法律術(shù)語,使保守落后的封建法律內(nèi)容與先進的近現(xiàn)代法律形式形成了奇怪的混合。在法典編纂形式方面,改變了中國歷代相傳的”諸法合體“形式,分別制定、頒行了有關(guān)法典或法規(guī),形成了近代法律體系的雛形。這次大規(guī)模修律活動客觀上成為中國近代法制變革的一次大級別地震”西法東漸“能在近代社會引起如此震動,其中法政雜志功不可沒。可以說,法政雜志承擔(dān)了救時濟國和匡扶天下的重任;西法東漸發(fā)揮了移植西法和改造中法的神奇作用,表明在社會急劇變革時期,西方的、中國的,新的、舊的法律觀念與規(guī)范的復(fù)雜交織與結(jié)合,一個西方資產(chǎn)階級法律與華夏傳統(tǒng)法律全景式接觸模式的誕生。