調解是糾紛發生后，由第三者主持，依據社會共識和一定的規范，進行勸解，促使發生糾紛的人協商解決爭端。[1]訴訟調解的本質是當事人之間的交談與合意[2]，是當事人自己處分實體權益而由法院法官賦予其法律效力的行為，在實體利益方面有賴于基于合意的妥協、參與調解的當事人之間擁有法律信息的差異，可能會影響博弈談判策略的選擇，從而影響當事人權利義務的分配。
一、法律信息補償的內在需求
本文是基于如下法律和事實基礎上進行論述：首先，當缺乏專業法律信息來源時，參與調解的當事人存在法律信息不對稱；其次，調解的實體合法具有的伸縮性，導致調解結果存有隱性違法和損害弱勢一方利益的空間；最后，不公正生效調解書難以得到司法修正。
（一）參與調解的雙方當事人存在法律信息不對稱
具有某種相互對應的經濟人關系中，對應的雙方在信息和知識上存在一定的差距，也就是一方擁有另一方不擁有的信息，這種現象就是信息不對稱。信息不對稱是普遍的、絕對的，把不對稱信息理論引用到法律領域，也就是說，合約雙方掌握某一信息量是不對等的，即存在信息不對稱性。而信息不對稱必定導致信息擁有方為牟取自身更大的利益使另一方的利益受到損害。從信息不對稱理論視角，可以發現司法信息不對稱所產生的危害。
在調解中，調解協議的達成，不是基于獨立于權益糾紛之外的法官依法裁判，而是糾紛雙方為了各自的經濟利益，依據法律和事實進行的博弈。我們可以把調解過程看作一個不完全信息動態博弈的過程。根據博弈雙方掌握的信息以及博弈是一次或多次完成并最終達成均衡，不完全信息動態博弈下，一方參與人先行動，另一方參與人根據先行者行動的信息，判斷自己下一步將如何行動。糾紛解決結果就依賴于當事人對法律信息的了解程度，以采取自利的博弈策略。對法律規定的權利義務了解越充分，越能就自身權益作出有利的有力主張，并對對方主張進行抗辯。
假設參與訴訟調解的爭議雙方對法律信息的擁有出現如下情形：一方當事人不具備法律專業知識；且未聘請律師；且未申請法律援助或申請但未獲準，我們稱之為信息劣勢方。如果糾紛的另一方卻處于相反情形，我們稱之為信息優勢方。掌握有少量信息的一方處于弱勢地位。由于人的機會主義動機，個人有實現自身效用最大化的愿望，在信息不對稱的法律糾紛中，信息不對稱形成的隱蔽行動和隱蔽信息使另一方無法進行限制，信息優勢方在實現自身利益最大化的同時，損害信息劣勢方的利益。
隨著我國社會的逐步轉型，易于調解的傳統民事糾紛正在不斷減少，諸如醫療事故賠償、產品侵權責任、交通事故賠償、房地產糾紛等案件，專業性更加突出，利益沖突更大，復雜程度倍增，必然會大大增加當事人獨立做出正確調解談判決策的難度。因此，在法院主持當事人信息不對稱情形的調解時，如果缺少法律信息掌握充分的法官作為中立一方的裁判，會使信息優勢方利用信息優勢，侵吞信息劣勢方利益，規避自身義務，使應負有責任的行為避免承擔全部責任，破壞了社會公平正義。
（二）調解的實體合法具有的伸縮性
假設參與調解的糾紛所爭議的利益總量是確定的，沖突各方視他們的共同收益是一個固定值，那么調解結果會有如下情形：
（1）互惠互利型。雙方均實現了各自的利益并無損于可期待利益。如解除勞動合同的勞動爭議，通過調節維持勞動合同，用人單位通過調解挽留了經驗豐富、熟悉業務的員工；勞動者可繼續從事熟悉的工作獲取勞動報酬。對雙方而言都沒有利益損耗，卻同時獲得利益。
（2）互相妥協型。此時雙方都未能獲取更大利益，甚至會有一定利益損耗。如借貸合同中，貸方同意延長還款期限，借方同意提供擔保。貸方損失一定的利息或違約金收入，而借方則使財產成為抵押物。
（3）單方受損型。一方獲取了更大利益而致另一方受損失。如在損害賠償中，受害方利益損失為10萬元，但由于種種原因，同意致害方只賠償8萬元即可，或者經過爭取獲得12萬元的賠償。
范愉教授認為：快速和低成本的調解既符合法院對公平與效率的追求，也符合大多數當事人的利益。調解結果只要不以犧牲當事人利益和公平為代價，這一利益追求無可厚非[3]這一論斷基本成了調解價值的共識。蘇力教授也認為，要想促進調解的發展，就必須適度擺脫法條的約束，放松對調解的“依法”要求。[4]與審判相比，調解在利益處分上有更大的自由，當事人可以自由處分權益，意味著可以減少自身利益以增加對方利益。以此為條件，可以要求對方提供爭議內容之外的利益。機會和情感補償損失互惠互利型和互相妥協型調解結果即實現了或許并不嚴格但富有成效的公平，此時調解是建立在雙方平等、公平的訴訟權利和處分權之上，可以推定是維權者為了利益做出了適當的妥協和處分。毋庸置疑，此時的調解結果實現了調解之法治價值。
不容忽視的一種情形是：在雙方當事人信息不對稱時達成調解結果，往往會使信息劣勢方做出更多的讓步，而這種讓步是在其不知其全部利益的認識狀態，未能依據法律窮盡全部救濟方法的維權狀態下達成的。調解使得在合法的模式下進行權益處分，似乎是無人也無必要判斷利益受損方是在何種信息擁有量及其基礎上的認識狀態達成的協議，只要當事人在一定期間不反悔即可。對此，僅僅因為糾紛解決是基于當事者的合意這一點，很難給審判外的糾紛處理以無條件的信任，而必須再一次謹慎地審視這種合意形成的機制。[5]
單方受損型調解結果并不鮮見，我們把單方受損型調解結果分為對稱信息和非對稱信息下達成兩種情形：在對稱信息下，受損一方當事人在充分掌握依據法律規定之權益并自由處分，若不損及公共利益和第三人權益，是對自身權益的處分權之體現，無可厚非。但受損一方是在未掌握法律規定之權益情形下不當地處分權益，只有“自愿”的幻象卻無“自愿”的真身，調解協議的正當性因此受到質疑。
（三）生效調解書難以救濟
調解制度存在的價值在于彌補審判在解決糾紛上的不足或缺陷，構建多元化糾紛解決機制。沖突各方之所以尋求調解，是因為他們力圖通過調解謀求較之別的解決沖突途徑而獲得更高的期望收益。[6]調解制度的優勢之一，是使爭議各方達成比審判更優的糾紛解決方案，使各方利益均得到實現，同時又不至于使沖突激化或結束原有關系。
從博弈理論來看，當案件調解時，也就是雙方各種力量、信息對比達成精煉均衡。由于信息不對稱，調解中各方對信息、價值和后果缺乏明智的認識，在博弈過程開始后，當事人有時作出的博弈策略甚至可能是最差的方案。因此，為了達至均衡，不得不反復進行博弈。
調解制度旨在迅速、徹底、妥當、一次性地解決糾紛，使糾紛在調解后終結。對法院而言，避免了向上級法院上訴申訴等司法成本。依據《民事訴訟法》，生效調解書具有與判決書相同的既定力，一旦調解協議達成，反悔的時間是極其有限的。只有在提出證據證明調解具有如下兩種情形方可申請再審：一是違反自愿原則，二是調解協議的內容違反法律。調解結束后，法律期待也不允許當事人就調解內容再行爭執且確保履行，即調解具有終局性。
由于法律知識的專業性以及法律未能普及之事實，當事人并不都能獲取自身權益的全部法律信息，這當然會影響當事人對可期待利益的判斷和處分。由于不是在法律規范框架之下達成協議，調解協議生效制度缺乏對當事人的信息擁有狀況，以及在此基礎之上對實體權益處分的談判能力及理性狀態的審慎考量，以高效率的追求導致低效益的結果這就導致調解書在執行過程中遇到當事人的各種抵制。
用博弈理論來檢視調解過程，可以看到：由于調解制度的局限，反復博弈缺乏繼續的路徑當事人只有在達成調解協議至生效之間的有限時間反思和審視調解中的權益處分行為這就要求：爭議當事人雙方信息對稱是調解成功的前提條件法院民事調解書（調解協議）是在當事人對可期待利益有充分認識基礎上自由行使處分權。
綜上，為了使調解結果符合雙方的利益，使雙方當事人獲取或受損的利益達到平衡，保障調解結果的正當性，需要在調解過程中對信息劣勢方作出有效的信息補償，
二、信息補償途徑
調解是一種飽受爭議但日益成熟的糾紛解決機制面對調解當事人信息不對稱的現象，為確保實現公平正義，調解制度應以基本的程序防止調解可能存在的弊端，以達到在當事人之間、當事人與調解者之間的信息對稱。
（一）法官的釋明權
畢玉謙認為，釋明權是指為了防止極端辯論主義對訴訟的公正性所造成的損害，當遇有當事人在訴訟上的聲明陳述或舉證上存在不甚明了不盡妥當有所欠缺等情形時，由法官向當事人進行適當發問提醒告知其作出釋明或者予以明了補充修正的一種權力與職責[7]釋明權行使的效果主要體現為能夠使一方當事人在遇有信息不對稱時獲得司法上的必要救濟。
調解協議是基于當事人處分權基礎上的合意。王森波認為，任何一種合意的形成，主要取決于兩方面因素：一是當事人對事實或法律規范的認識程度；二是雙方能在平等的基礎上就有關爭執問題進行平等的對話。[8]由于當事人對法律專業知識認識程度不同，即使了解法律，也可能會對法律產生誤解或曲解。缺乏充分了解法律的機制，就會影響當事人對問題的判斷。當事人在無知情況下所達成的調解合意，即使在調解書送達生效前沒有反悔，事后也容易招致疑義，進而影響調解的公正效果。因此，為使當事人的利益獲得最大程度的滿足，必須建立一種調解機制，讓雙方當事人均有機會及時而全面地了解糾紛所涉及的法律規定。
在法律信息不對稱時，法官作為調解人，必須保證使雙方始終處在平等的地位上，能夠獲得同等的信息和機會，并盡可能使之達到實質的平等。[9]由于法官具有法律專業知識，同時也通過法庭調查掌握案情，故由法官對案件的法律適用問題進行闡釋說明是應有之責。此時，應該將釋明權更多地理解為一種法官主持調解過程中的必要義務或職責，為缺乏獲得法律信息途徑的當事人提供權利義務、程序規定、訴訟風險等相關的法律信息。
盡管《法官職業道德基本準則》第11條規定：法官在宣判前，不得通過言語、表情或者行為流露自己對裁判結果的觀點或者態度。法官調解案件應當依法進行，并注意言行審慎，避免當事人和其他訴訟參與人對其公正性產生合理的懷疑。這一規定將審判和調解分別予以規定，意味著給調解中的法官更大的空間。調解中的法律釋明并不一定意味著是對裁判結果的觀點和態度，且調解階段的法律釋明，不一定在審判時作為裁判之依據。
法官在調解的過程中的釋明，就途徑而言，可以以書面或口頭的方式；就程序而言，法官在調解的任何階段都可以在信息不對稱時提供法律釋明意見；就內容而言，應告知當事人糾紛可能適用的全部法律。這樣有利于改變各方當事人信息不對稱的局面，確保當事人的知情權，使不具有法律知識信息的一方當事人通過法官的釋明，克服和消除信息不對稱帶來的障礙，減弱由于信息不對稱導致的不利選擇效應。
（二）調解建議
蘇力教授提出法官“能動司法”的主張，認為：能動司法針對中國的某些社區或針對特定類型的糾紛，可能比消極的當事人主義的司法更為有效，從社會的道德共識視角看，其結果也更為公平。[4]信息不對稱型的糾紛就是這樣的一種狀態。在某些糾紛中，如偏遠農村的民間糾紛，當事人沒有能力雇傭律師，自身也不具備法律知識。在消極被動的司法中，某些類別的糾紛或糾紛中的某些當事人利益就更容易受損。如一名在建筑工地受工傷的農民工申請工傷賠償，如果法官無視該農民工在法律信息方面的弱勢地位，任由當事人談判，農民工就極可能在調解中形成單方受損型調解結果。在此類案件中，只有主持調解的法官可能代表國家維護弱勢方利益。
法官適時在當事人協商的基礎上提出調解建議可以說是法院調解應然的狀態。由于我國法治建設起步較晚，普通民眾法律知識匱乏，權利意識淡薄一旦涉訴，在法律的框架下維護權益，更加需要法官采取主動。在法院調解中，許多人是基于對法官的信任和依賴的基礎上參加調解的。據一項調查顯示：由于調解人所接受的專業培訓、積累的經驗及其中立地位，都使他們的法律意見易于獲得當事人的重視。當事人希望并且也需要調解人為他們提供一些指引以作為雙方合意的基礎，尤其是有關法律或者技術方面的指引和建議更會受到當事人的歡迎。[10]在法律信息和事實信息明確條件下，只要不違反法律、程序公正和誠實信用原則，法官在了解各方的利益訴求基礎上，把各方主體的意思統合在一個共通的框架內，幫助較弱的一方提出主張，提出合理的解決方案。甚至是決定，由各利益方判斷能否接受，可避免給實力不均等的當事人造成實質上的不公正，也能促成高效達成協議。
（三）其他可行信息補償機制
當然，法律信息補償機制還有很多可行的辦法，除提供便捷的法律文本獲取途經外，考慮法律的專業性，可以加強法律援助為更多的人提供法律服務，設置更為便捷的免費法律咨詢機構，甚至將法律援助機構設置到法院內部辦公。但是，司法機關的權威性使得來自法官的法律信息補償成為最為便捷、可信賴和簡單的辦法。
總之，調解主體之間信息不對稱是常態，而司法性質的權力運作過程則是一個實現信息對稱的過程。經由司法權力運作，各主體之間的信息分布應當達至均衡。正當程序的構建應以確保實現信息對稱為目標，不能實現信息對稱的正當程序將是不合格的正當程序。[11]自調解開始到調解協議達成階段，如果存在嚴重的法律信息不對稱，或明顯影響信息弱勢一方處分權的行使，法官應積極給予信息補償，法官應及時提出法律建議，促成調解協議的達成。
三、法律信息補償的限制
假設法官的一切調解之努力未能有效而由調解轉到審判階段，法律信息的補償可能會導致法官在調解中的行為影響到轉為審判階段時各方的判斷。因此，法官的法律信息補償機制應當有所限制。
（一）基層法院調解的案件
法官在調解中作為調解人的角色，可以放棄其中立地位給予雙方法律信息補償，但這種信息補償不能是無限制的。
基層法院和中級以上法院受理糾紛的案件的劃分可以看出，基層糾紛是比較簡單的糾紛，而中級以上法院受理的案件是比較復雜影響較大、標的比較大的案件。中級以上法院受理的案件的爭議主體，往往都具備較強的經濟實力，至少不至于沒有聘請律師或獲取法律信息的能力。他們調解協議達成的主要障礙往往不是法律信息不對稱，而是事實信息的不對稱。
基層法院受理的案件，當事人考慮爭議事項的重要性，一方面可能會覺得支付成本聘請律師不合算；另一方面也可能是由于經濟能力導致不能支付律師費用。法律信息不對稱的情形更容易發生。因此，法律信息補償應側重于基層法院受理的案件。
（二）主要適用于將明顯害及一方利益情形
調解傳統中凝聚著人類社會的共同理念，這就是和睦相處，求大同，存小異。利用期望理論可以看到，在一定程度上，沖突各方尋求第三方調解，是因為各方都期望得到各自的預期利益，而不一定是他們的共同利益。他們期望通過調解使得各自獲得的利益大于采用訴訟對抗或別的途徑獲得的利益。
由于調解是基于爭議當事人處分權的行使，訴訟調解獲得正當性的邏輯是：只要調解是當事人雙方自愿進行的，并且調解結果是雙方當事人合意達成的，就推定調解結果是正當的。[12]調解結果正當性要求是比較低的。調解結果的利益分配，可以不局限于爭議內容本身，精神利益、未來獲利機會等等都可以作為交易的對價。因此只有當信息不對稱足以給信息劣勢方造成明顯損害時，法官才能主動給予信息補償。否則只能是被動補償。
何為信息不對稱導致明顯損害一方利益，是當事人確實擁有某項權益，但由于知識和信息的匱乏，并未向法院提起“向對方主張”，此項利益與屬于調解爭議事項的內容、或者相關內容，如勞動者提出加班費的請求，但因不了解加班費的發放比例，訴訟請求只提出了工資標準的一倍標準支付，但實際上是在周末或法定假加班，此時勞動者主張之權益明顯少于應得利益。在調解中，法官可對相關法律規定進行信息補償，使勞動者在談判中獲得更多優勢。
（三）內容側重于法律信息
司法中信息的不對稱主要是指當事人之間各自所掌握的案件證據信息和法律信息的不對稱，以及法官與當事人之間在法律適用信息上的不對稱。
一般而言，在調解之前的法庭調查階段，對爭議事實的信息不對稱是通過舉證責任分配來補償信息弱勢一方。即使在比較專業的領域，如醫療責任、產品質量，也委托第三方鑒定等途徑獲得信息補償。雙方當事人對爭議事實是清楚的，法官法庭調查，也基本掌握爭議的事實信息。因此，爭議事實信息不對稱已有比較成熟有效的補償機制，主要是舉證責任分配，通過舉證責任的分配，彌補了案件證據信息不對稱的問題。
在關于法律適用的信息占有上法官優勢明顯。每一個行業都是特殊信息的匯總，俗話說，隔行如隔山，這座山其實就是信息不對稱。社會主義法制基本完備，法律文本數量、法律專業化程度、法律適用的難度已經超出普通民眾可以掌握的能力范圍。在基層普通案件，當法律信息不對稱將嚴重影響信息劣勢方處分權的行使并明顯害及其利益時，法律信息的補償尤為重要。
四、小結
信息不對稱普遍存在于基層調解之中，由于調解主要依靠爭議當事人處分權的行使，一旦調解書生效，當信息劣勢方發現由于自己對法律信息的不了解，不當處分了自己的權益，卻不能依法予以救濟，由此將對信息弱勢方的利益造成實質損害。因此，在法院調解中，法官應當調整自己的角色定位，通過釋明權的行使，或提出調解建議，使信息劣勢一方能夠獲得法律信息的必要補償，使當事人長期穩定地認同調解結果，是調解制度保持生機活力的保障。
原載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2012年第6期