新媒體時代的溝通方式與傳統媒體時代有很大不同，它是以計算機網絡為媒介的任何人都可以自由參與的一種溝通過程，溝通活動。在這樣的情況下，信息市場的適用條件其實發生了很大的變化。過去，一家報刊有記者、編輯、主編，這個體制是一個等級性的體制，具有相當的權威性那么它對于信息的發布是有甄別作用的，雖然它可能形成某種控制，但是也保證了信息的準確性、權威性。但是現在任何人都可以通過微博短信或者上網等多種方式參與新聞的發布過程和輿論的形成過程，個人的行為對社會的結構產生影響，溝通方式發生了非常大的變化，特別是在匿名發言的情況下，人的自我認同其實發生了一種非常微妙的變化。
一方面，每一個個體都以個人為中心發布信息交換意見；另一方面，個人的認同多樣化、多元化，在不同的語境下會發生一些變化。這些人似乎在網上形成了一個虛擬的共同體，而這個共同體又是不穩定的、不確定的，隨時會發生變化，這種情況，一面造成了所謂的信息爆炸；另一方面造成了社會中存在的信息差距。人們的處理能力和接受能力具有差距，可能會造成溝通失靈的狀況。在這樣的環境中，一個人的主張要引起別人的關注是比較難的，所以人們往往會特別注意吸引別人的眼球。在這樣一個溝通的環境中，往往只有那種“語不驚人死不休”的人發出來的聲音，才有可能引起別人的關注。這樣一種吸引眼球的策略，很容易導致言論走向極端，導致所謂的偏激、偏激震蕩、偏激共振。
每一個人都有可能成為信息的發布者，同時又是信息的接收者，這是一種互動的關系在這樣一種互動的關系中，網絡傳播的信息如果產生足夠的影響力，它可能是成幾何級數增加的，傳統的出版體制，發行體制都發生了根本性的變化。我們可以看到哈耶克所說的“自發秩序”，似乎是首先在互聯網空間實現了。
新媒體時代傳播語境的變化，可以從兩個標志性事件看到它的影響以及象征性的意義。一個是大家都記得的，2006年1月出現過胡戈制作的一個20分鐘左右的視頻，用的是陳凱歌這個著名國際導演耗費了3億多元人民幣拍了3年多才形成的一個巨片為素材，巨片耗費巨資進行宣傳，而國內搞笑片幾乎沒有花什么成本就成功地獲得了更大的關注。如果說陳凱歌代表的是傳統媒體的體制，那么胡戈恰好是在一個全新的媒體環境中的弄潮兒。在這樣的環境中，一方面公民、群眾獲得了大量的言論自由和大量的信息；但另一方面個人的隱私也可能受到侵犯，因為國家同樣在這樣的信息技術中獲得了更強有力的權力，這個從最近斯諾登的“棱鏡門事件”中可以看得很清楚，這是第二個標志性事件。
今天我們談的主要是這樣一個背景下的司法與傳媒之間的關系。20世紀90年代后期開始非常強調輿論監督，在這個過程中輿論不僅僅是監督，甚至扮演了一個審判者的角色，乃至輿論本身變成了規范。1998年7月，北京市第一中級人民法院第一次對它審理的案件通過電視進行了全程現場直播，在這之前是沒有這樣的現場直播的，當時媒體對這樣一個舉措給予了歡呼，認為是司法公開的一個非常重要的進步。從那以后，媒體對司法的關注大大加強了，訴訟報道變得非常的活躍，這個過程對中國司法權的抬頭伸張是具有重要意義的，反映了在我們中國現代化的過程中法制化的過程中所產生的一些非常具有實質性的變化。2000年1月時任最高人民法院院長的肖揚發表了一個歡迎“輿論監督”的談話，這個背后一方面是試圖借助媒體的力量來糾正司法過程中的一些問題，當時社會上對司法腐敗、暗箱操作等有諸多不滿和批判；另一方面20世紀90年代后期司法體制的改革逐步深化，當時對于強調司法的專業性和獨立性的主張，社會上有一些懷疑和指責的聲音，在這樣的背景下，肖揚發表的關于輿論監督的談話，當然也有政治上的考量。與此同時，廣東省高級人民法院發布了一個規定，限制記者進行法庭采訪，一方面司法公開，司法參與是司法改革的一個非常重要的內容，但另一方面司法本身的嚴肅性、權威性也是必須考慮的內容。在中國，司法過程中出現的一些問題，需要通過輿論監督的方式來加以控制，因為制度本身沒有給司法公正提供足夠的保障；而當輿論監督介入的時候，由于它也缺乏行為規范，所以出現了很多奇奇怪怪的現象，最后導致關于記者進入法庭采訪規定的發布。
進入2000年以后，隨著中國網民人數的增加，新媒體的作用擴大，圍繞訴訟的網絡輿論也變得非常的活躍。在網絡空間，人們往往會非常積極地利用通過受約束相對比較小的網絡來表達自己的意見，而這種意見具有一定的傾向性和情緒化色彩。比如林松嶺案、許霆案，這些案件在輿論界引起了非常大的波瀾，都導致了對于審判結果的質疑，甚至改變了案件的結果，這是一種非常有意思的情況。
在這樣的背景下，隨著對司法腐敗的質疑越來越強，輿論監督實際上不斷地得到了強調，尤其值得注意的是，最近最高人民法院的新任首席大法官周強在全國高級法院院長座談會上，再次指出要善待媒體、善用媒體，為輿論監督提供司法保障。這跟前段時間的做法略微有些變化，從中我們可以看出，最高人民法院已經比較積極地意識到輿論對司法具有重要意義，試圖在一定程度上對輿論的傾向性進行因勢利導，特別是為輿論監督提供司法保障，這也就提供了一種制度上的保障，這一點是值得關注的。
加強對審判活動的輿論監督在當代中國是長期存在的一貫傾向，這表明現有的制度不足以解決司法中出現的各種弊端，所以我們不得不借助輿論監督這樣一種力量當然這中間我們也看到確實存在一些令人憂慮的傾向。輿論審判的問題，輿論審判最典型的表現是前幾年，上一屆的最高人民法院首席大法官就談到了司法要以群眾的感覺為標準，這個話是非常大膽的，如果我們要推敲的話，審判跟著群眾的感覺走，會存在非常大的問題，當然它的前提是一種司法民主化的邏輯，不管怎樣確實看到了存在這樣的傾向。從這個意義上來說，一方面在現行體制下，司法本身確實存在著暗箱操作的現象，司法公正的制度保障并不很充分，無論是當事人還是一般的公民都希望審判過程能夠公開，能夠進行輿論監督；但另一方面當輿論監督成為審判根據的時候，這個時候人們又會感覺到一種新的不安前兩年有一個案件，首先是大家對法院的處理表示不滿，然后法院就因為輿論的壓力而改判了，但之后輿論又變了，難道僅僅因為輿論法院就進行改判？這是不可靠的。當然通過這個事情可以看到，輿論本身就是多變的，盡管輿論有情緒化傾向的特點，但輿論的背后還是存在一種公眾性的理論。
這些現象的是非得失，我們暫且不談。我們要追問的是為什么輿論會成為當代中國一個如此突出的現象？首先，在傳統的制度設計中，在中國法律發展的歷史上就存在重視輿論的傾向我們知道中國傳統法律形成的基礎是法家儒家兩種思想，所以導致中國傳統社會存在著理法并行的狀況，禮儀和道德在中國傳統社會一直是審判的重要根據這種狀況在當代中國依然存在，至少在一個非常長的時期里存在，即便是在今天它的影響也沒有完全消除如果說中國傳統上存在著情理法，情理本身也是法的一個構成部分的話；那么在當代中國，就存在著政策法，政策也是法律規范的一部分；在這樣一種狀況下，法官在使用法律規范來處理具體案件的時候，必須在兩種不同的規范之間進行比較權衡選擇，重新組合，進行折中的處理當法官在兩種屬性完全不同的規范之間進行波動的時候，他的裁量權是很大的，他有調整的余地，當然這個調整余地有時候會受到事后追究責任的影響為了逃避推卸這種責任，他反過來會傾向于事先請示上級部門，這就使他很難產生獨立審判的觀念反過來，法律在這樣一個情理、禮儀、道德、政策都受到強調的情況下，法律本身也不可能是非常單純的強制力非常強的非常明確的，它必然要和這些東西進行協調我們可以看到中國的法律具有相當的彈性，而且它會發揮一種教育的功能，而這種教育的功能恰恰與道德、與政策、與其他的規范內容是密切相關的。
我們可以看到在中國的審判過程中，過去擔任法官角色的地方官僚比如說知縣知州他們往往同時扮演著調查官的角色，而在調查的過程中必然會重視輿論的反響比如京劇十五貫中，況鐘在審理一個殺人案件時就直接扮演測字先生進行調查另外，在審判的過程中，信息反饋機制會非常發達盡管古代由于權威主義的官僚機構會限制信息反饋的流向方式，但在當代中國，司法的群眾路線使這樣一個原來有的但相對比較弱的信息反饋機制變得更加強大起來我們可以看到中國的法院非常注意案件的調查，把情況進行匯總，判決之后還要找當事人以及當地社會進行座談，再把這些座談的材料整理成材料，上報到上級法院上級法院對所有重要類型的案件審理情況要求每年都提供報告，同時上級法院又整理出典型案件發到基層法院，這樣一種信息溝通活動是非常活躍的在這個背景下，我們可以看到因為中國社會特別強調社會情理，所謂天理人情，以及社會中存在著的關系網絡本身就構成了秩序的基礎，甚至在一定程度上轉化成了一個善惡的標準，以道德形式反映出來。
在這個中間，我們可以看到有兩個因素在當代中國是非常重要的，由于規范的多樣性以及對事實情況的強調，所以法官必然具有比較大的裁量權因為他要根據具體的實際情況來因時制宜因地制宜做出準確的判斷另一方面對于這種裁量權的限制，除了事實本身以外，還有一個就是輿論可以看到這兩個因素是必存的，它們是互相限制的，但好像又是互相增長的法官有很大的裁量權，所以我們必須用輿論來監督他另外，法院的審判是可以按照輿論來做的，所以的裁量權會很大甚至可能會越來越大因為在當代中國還可以根據民意來判案，從而使法官的裁量權變得更大，這是一個實際情況。
中國的審判制度不像西方，西方強調程序正義，它特別強調你有客觀證據來證明他犯罪的時候，你才能確定他是有罪的如果你找不出證據，那么，它寧可漏掉這個罪犯，也不要冤枉一個好人，這是它的一個正義觀在西方大家都可以看到正義女神，你到任何地方參觀都可看到比如你到德國的法蘭克福，廣場上的正義女神，是一個蒙著眼睛的形象，蒙著眼睛意味著正義女神只相信法律和內心的正義感，而不看審理的這個人究竟是誰，因為如果看了可能就做不到公正審判了而中國強調實質性公正中國正義的象征是包公，無論是香港臺灣還是大陸選擇的包公演員都是大眼睛的，額頭上還要畫一個圖以顯示他的明察秋毫明察秋毫意味著所有的事情他都要看到眼里面，然后把它作為他公正判斷的根據那么當然要看這個案件是誰犯的，只有看犯罪人，才知道這個案件在這樣的情況下，怎樣處理才妥當。
實質性公正和程序正義最大的不同就是，實質性公正強調的是真正存在的那個事實，盡管我們從常識來推理，它未必就是事實；但形式正義程序正義強調的是法律上構成的那個事實那么當存在事實中心主義的時候，從法律的角度來看，它重視的是把這個事實調查清楚所以有很多法官在談中國的審判經驗的時候，就是如果把這個案件的事實查清了，那么這個案件就解決了，好像剩下的問題就不存在了。這很典型地表明事實重于案例，在西方不是這樣的，事實固然重要，但他們會在法律解釋方面斤斤計較，而我們在這方面相對比較弱。當我們特別強調事實的時候，我們對于事實的認定會成為整個制度設計的中心而法律的規范性會相對弱化。
中國傳統司法制度設計的一種策略就是使法院保持信息優勢既然你的哲學是強調事實中心主義的，既然你認為審判的公正主要在于事實認定上面，那么這個時候我們可以看到，如果法院在事實認定上具有絕對優勢的話，那么它做出來的判決別人很難質疑一方面它有可能保證判決確實是絕對正確的，因為它比任何人都知道事實的真相，它把任何真相都掌握在自己的手里；反過來也有一個危險性，就是事實的認定和判斷如果是放在一起的話，我不知道你的判斷是不是真正根據嚴格的科學認證做出來的；另一方面，信息公開是肯定的，我們可以看到信息公開會影響輿論的變化，但是反過來，公開什么什么時候公開？怎么公就可以操縱輿論，所以輿論也是可以被操控的，既然是這樣的話，司法公正、輿論監督之間的關系其實是非常復雜的，不像我們看起來這么簡單。
就中國司法改革所走過的歷程而言，它是有所突破的，當然這個有所突破也是在中國的語境中進行的，結果很有意思一方面，我們可以看到，假如要讓我們的法官不是根據具體存在的人事來進行處理，我們就要限制他的裁量權，那么顯然應該使他的行為透明化，應該使他的行為規范化，符合程序規則另一方面，法官對他的決定能夠持有一種責任當然我們知道中國傳統社會是強調責任的，但這個責任是一種事后結果性責任，這種事后結果性責任更容易走向暗箱操作因為我只看結果，至于你怎么達到這個結果我不管那么這個過程很容易產生違法現象這種責任制和程序在中國出現了一種很奇特的結合，就是案件流程管理制度1998年之后，傳統的中國承包責任制的原理與具體的審理案件的程序性要求結合，通過一種指標行政技術化的手段把它結合在一起，實現對于審判活動的各個環節進行程序化控制。
這種程序規則和論證規則轉化成為一種對審判的質量進行控制的指標體系，內容包括對案件的處理檢查，甚至包括對法官打字速度的要求這樣的處理方式，即通過書面進行審理，在內部決定的這樣一種所謂書面審理主義的制度設計變得可以看見了，這也是大陸法系可視化的體現。此外，在新媒體時代，借助計算機等工具，不僅實現了案件流程管理，還出現了電腦量刑。而這些都是對原先法官裁量權的否定當然這引起了一定的爭議，也產生了一個有趣的話題：法院是否能通過這樣一個非常過激的方式來限制甚至排斥裁量權，這其實也是中國傳統思維方式的一種。
新中國成立以后，群眾路線輿論監督作用下的輿論場始終存在，而且具有重要的政治意義把人們從傳統的社會結構，正式的國家制度，以及實證的法律規范的重負下解放出來。
當今由于對輿論監督的強調，實際上輿論作為一種話語的權力已經確立起來了，輿論在司法審判的過程中發揮了重要的影響由于信息和觀點是可以自由聚合的，輿論當然也很容易被某種權力的策略所吸引所操控。
由此我們可以看到輿論權力以及審判這三者之間會形成非常復雜的一種互動關系因為權力干預司法，所以需要輿論監督要承認司法獨立的原則是正確的因為司法獨立了，對于一定的政策目標政治目標是有一定的影響的，所以權力也希望通過輿論來制約獨立的司法權。司法希望借助輿論來抵制權力的干預，權力希望通過輿論來限制司法的獨立；而輿論在兩者之間發揮著監督的作用，同時也有可能被操控。輿論所反映的民意是絕對不能忽視的，但是不能簡單地把輿論等同于一時一地的輿論，更不能等同于群眾的感受，我們需要給民眾的參與提供制度化的渠道。同時要讓輿論有充分的自由，更重要的是審判的公開，不僅僅是通過媒體開放的公開，而是要當事人，關心這個案件的人能夠自由地去旁聽。只有這樣才能防止在新媒體時代容易出現的偏激共振，才能在法院中開始一種理性的對話。如果你用網絡空間中的激情吶喊取代理性對話，那么這個社會就會瘋狂；但是反過來你要是讓法院中的理性對話去取代網絡空間中的輿論，那么這個社會就會冷漠。所以這兩者要結合起來。
新聞記者和法律人是天然的同盟者，今天在這里跟大家交流，我感到非常高興，謝謝大家。（本文系作者在《第四屆中國傳媒領袖大講堂》的演講稿整理）
本文原載《新媒體與社會》第七輯