“別人一次就離掉了，我已第二次了，現在總離得了吧”，“我隔壁鄉村的，跟我的情況差不多，‘小人’跟我的一樣大，付的撫養費聽說幾千塊，我干嗎要付12000元”，當事人這樣純樸、實實在在的質問，在基層法院、人民法庭的辦案人員會經常聽到，甚至耳熟能詳。如有判例的應用，這樣的質問可能就會很少。下面就判例應用的可能性、必要性、阻力、意義及如何應用判例進行粗淺分析，談談不成熟的想法。
所謂判例，一般指某一法院的判決，或一個判決所含的法律原則或規則，對其他法院（或甚至對本法院）以后的審判具有作為前例的約束力或說服力，即作為其他判決的先例。通常以三種形式出現，一是法院的某個判決，如某案例；二是判決中的某種判斷，如案例中的某種判斷用以解釋或補充成文法的規定；三是從法官判決中推導出來的法律思想、司法理念，如判決論理中的分析法律事實、適用法律規定。判例組成了英美法系的判例法，判例法是英美法系的主要法律淵源，判例以不成文形式構成英美法系法律的主要部分。目前在典型成文法的中國，判例在很在程度上還有得到承認，但已有判例的雛形，如最高人民法院應下級人民法院的請示，就具體案件如何適用法律的問題作出的批復，就是下級人民法院可能重復適用于的法律規定，最高人民法院公報刊登的典型案例，以學習、研討的方式潛移默化地應用判例。
一、判例應用的可能性
1、判例應用有歷史淵源。中國應用判例的歷史悠久，早在西周、春秋時期就實行“議事以制”，即選擇合適的先例來斷案，形同判例法。秦朝司吏斷獄時，除適用律外，還可以適用“廷行事”，“廷行事”是以判案成例作為判案依據。唐朝的判例凌駕于法典之上，出現了以例破法的狀況。宋朝各代皇帝都有自己的編例，其中較為重要的有《紹興刑民疑難斷例》、《乾道新編特旨斷例》等。明朝有《問刑條例》，它將判例提高到與法律同等的地位，以例輔律，以例補律，律是正文，例是附注，例律并用；但在司法實踐中甚至會出現判例優先于律的現象。清朝的《大清律例》明確規定：“既有定例，則用例不用律”。北洋政府把判例作為重要的法律淵源，成為審判案件的重要依據，據不完全統計1912年到1927年北洋政府在理院匯編的判例有3900件。這說明中國已應用了判例，有應用判例的歷史基礎。
2、判例應用的跡象。最高人民法院的第一個《五年改革綱要》明確規定：“從2000年起經最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案例予以公布，供下級人民法院審理類似案件時參考。”雖然沒有明確規定下級人民法院必須遵守最高人民法院的判例，但會對下級人民法院的判決產生很大的影響，特別是上級人民法院擁有對下級人民法院裁判的改判權，下級人民法院會在潛意識里以上級人民法院的判例作為審判類似案件的依據。最高人民法院主辦的《最高人民法院公報》、《人民法院報》、《中國審理案例要覽》、《人民法院案例選》以及地方法人民院主辦的相關報刊刊登的案例，都是典型的、真實的、具有權威的法律適用。形式上是通過刊登的案例學習、探討法律的應用、交流審判經驗，事實上，上級人民法院權威性案例一般會得到下級人民法院的遵守，在某種意義上可以說這是中國式的判例法。
二、判例應用的必要性
1、現行成文法存在適用方面的缺陷。一是法律使用的語言含義并不十分精確。例如民法有些專門術語，須經司法解釋才能確定其含義，而司法解釋比較滯后，在頒布司法解釋前適用會出現不同裁判結果，甚至相矛盾的裁判結果。有關精神損害賠償的法規只規定應賠的情形，對數額沒有界定，結果出現各地對相類似案件裁判不同的賠償數額，有的還懸殊很大，甚至同一人民法院對相類似案件裁判的賠償數額相差較大。二是法律具有相對穩定性。社會的發展，特別加入WTO后，經濟突飛猛進，原社會環境下制定的法律有些難以適用，這時就需要類似于判例的最高人民法院的批復、司法解釋等加以解決。如1985年頒布的《中華人民共和國繼承法》、1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》尚在施行。三是法律尚存在空檔與漏洞，當法律沒有明確規定，而適用法律原則、國家政策、社會公德時，人民法院裁判的結果不盡相同。如應用判例，則裁判就會相對公平、合理，不會出現人民法院對相同、類似案件裁判不同的結果。如《中華人民共和國民法通則》第六條的規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策”。
2、法官擁有自由裁量權。我國法官自由裁量權指法官依據立法目的和正義、公平、合理的原則，發揮主觀能動作用，選擇適用法律和司法解釋對具體案件作出判斷，并作出裁判的權力。法律規定的自由裁量權很大，如《中華人民共和國刑法》第232條的規定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或十年以下有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”第234條規定：“故意傷害他人身體的，處三以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”在此法官有三年以上到死刑的自由裁量權，甚至犯故意殺人罪被判有期徒刑，而故意傷害罪被判死刑，都是不違法的。被告人及其家屬、法律界外人對這又會有怎樣的看法、產生什么反應。不但實體上有如此大的自由裁量空間，程序上也有很大的自由裁量權，如根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十七條第三款的規定“當事人及其委托代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料”申請調查取證，法官有自主決定權。
三、判例應用的阻力
1、成文法的傳統思想。我國是社會主義法制國家，建國以來，一直奉信成文法為唯一法律淵源，只認可成文法的權威。普遍存在排斥判例、判例法的思想，認為它是英美法系的特征，是西方資本主義國家的“原產地物”。那怕實際已應用了具有判例實質的最高人民法院有關具體案件的批復，在心里還是不承認它是判例，嘴里還是不說它是判例，對判例法沒有鄧小平同志對待市場經濟的寬闊胸襟，認為判例法與成文法水火不相容。
2、法官尚不具完備應用判例的素質。我國法官沒有英美等國家法官應用判例那樣豐富的經驗。我國法官職業門檻相對較低，不象英國要具有七年以上的出庭律師經歷才可能成為法官。我國有十五萬左右的法官，其中很多曾是非法律專業的“門外漢”，不具有系統的法律理論、司法理念，我國法官執法水平、司法技能參差不齊，尚不具完備應用判例的素質。
3、司法的社會環境異常復雜。我國地域遼闊，人口眾多，有12億多人口，有56個民族，整體國民素質相對還比較低。東西部間的政治、經濟、文化狀況相異較大，人均收入相差數倍。不同民族之間、沿海與內地之間、東西部、南北方之間的法律觀念、道德標準相差很大。改革開放、加入WTO使之差異加大。我國有三千多個人民法院，每年要受理二、三百萬件案件，比實現判例國家的案件多得多。這些給判例的應用帶來很大困難。
四、判例應用的意義
1、防止枉法裁判，促進司法公正。我國的法律規定大都比較抽象、籠統，條文簡略，彈性幅度很大，給法官留下很大自我運用的空間。法官的素質、情操、閱歷各不一樣，有的法院有時會受人情、金錢等外因的影響，想當然地自以為是理解、“玩弄”法律規定，濫用、錯用法律，以達到自己的主觀目的。造成不同人民法院甚至同一法院、同一法官對前后相同、相似的案件裁判不同結果，甚至相反，滋生徇私舞弊、枉法裁判等腐敗現象，以致人們對司法的公正性產生懷疑。應用判例要求對相同案件裁判相同結果，對類似案件裁判類似結果。如果實行判例制度，有判例擺在法官面前當鏡子，同一法官很可能對相同、相類似的案件裁判相同、相類似的結果，同一人民法院的法官可以互為鏡子，不同人民法院也可以互為鏡子，從而有利于防止枉法裁判，促進司法公正。
2、防止法官濫用自由裁量權。我國目前的法律規定比較原則、抽象，自由裁判的范圍寬泛。在審判實踐中，不同法官對同一法律規定有不同的理解，有個別法官有目的地鉆法律空子，濫用自由裁量權，造成在案情相同或相類似的情況下，上下級人民法院、不同人民法院、同一法官的裁判各不一致。通過判例的應用適當限制、規范自由裁量權的使用，有利于防止自由裁量權的濫用。
3、有利于公平司法，造就司法和諧。當前社會對司法提出更高的要求，不僅要縱向的公正，還要橫向的公平，最終達到案結事了、社會和諧。我國每年要審理二、三百萬件案件，其中具有法律知識、懂法知法的當事人還不多，大部分還是法盲，甚至文盲，當他們對裁判結果不服時，不會、也不懂從法律角度分析、找原因。首先是對比，“貨比三家不吃虧”，看看與自己案情相同、相類似的裁判結果，當看到、聽到相同、相類似，甚至有錢、有權、有勢背景的人家的也相同、相類似，才會心服口服、外帶佩服地接受裁判結果。才可能息訴寧人，案結事了。
五、如何應用判例。
鑒于判例在我國應用的可能性與必要性，以現有判例的雛形為起點，吸收我國歷史上判例的優點，借鑒英、美國家應用判例的經驗，克服尚存的阻力，結合我國實際情況逐步建立有中國特色的判例應用制度，以充分發揮判例對我國法治的作用。筆者設想用下列方法應用判例。
1、編輯案例，形成判例供學習、參考、參照。要應用案例，首先要有例可用，判例是從案例演變而來的。第一步就是編輯案例，我國人民法院主要按級別、區域設置，人民法院內部又按訴訟類別分審判業務，據此，案例要分級分區分類編輯。最高人民法院的批復、裁判的案例形成判例，供全國各級人民法院應用；地方各級人民法院裁判的案例形成判例供本級與其轄區內的各級人民法院應用。為了便于應用，各級人民法院分刑事、民事、商事，甚至更細的類別編輯案例。法官通過搜集、整理、編輯案例，提高審判業務水平，指導以后的審判工作。有了判例，法官就要互相學習、交流審判技能，裁判相同、相類似的案件時可以相互參考、參照。法官碰到尚未審理過的新型案件時，在核實證據、查清事實的情況下，可以借助相同、相類似的判例指導適用法律，作出裁判。在合法的情況下，形成相對公平、合情、合理。
2、用判例評查案件質量。在用法律的硬性規定對案件評查，確為合法、合格后，再用相同、相類似的判例進行比較、分析。通過比較、分析，總結審判經驗，改正不足的方面，加強好的方面。同時通過比較、分析提出更好的案例更新、補充判例。通過評查，在合法、公正的前提下，促進不同當事人不間的相對公平的形成。
3、用判例規范和節制法官的自由裁量權。在審判實踐適用法律的過程中，法官可能會面臨多個可用法律條文，同一條文可能有多層次、多角度的不同理解。這樣不同法官對相同、相類似的案件適用不同法律條文，作出不同或相反的裁判結果，甚至適用同一法律條文作出不同的裁判結果。在法律對自由裁量權作出框架的硬性規定，規范和節制自由裁量權的同時，用判例作對比，對自由裁量權進一步具體指導、規范和節制。
4、判例作為上訴、抗訴、再審的依據。當事人、人民檢察院對人民法院的案件裁判結果與先前相同、相類似案件的裁判結果相差較大，可以上訴、抗訴，起動二審、再審程序，人民法院應予二審、再審，但人民法院再次裁判時仍以成文法律規定為準繩，僅參考、參照判例，使裁判結果更合理、更公平，真正體現法律面前人人平等。
以上是具有中國特色的判例應用，并不與成文法相沖突、相抵制，而是與成文法相結合，補充成文法，軟化成文法，使成文法得到更公平、和諧的適用，形成司法和諧，社會矛盾和諧化解決。