中國正在進行有中國特色社會主義法治建設，繼承中國傳統法律文化的精髓和借鑒西方法治文明的優秀成果體現出我國這個后發型法治國家的優勢�；赝麣v史，中華法系是一個“諸法合體”的成文法系，“西法東漸”后成文法幾乎獨領風騷。然而，成文法自身的局限性使其本身并不能發揮其應有的對社會的調控作用。放眼世界，在人類法治長河中，成文法和判例法作為行為規范和裁判規范是維護秩序和實現正義的主要法律依據，判例也是一些法治文明程度高的國家正式法律淵源，與成文法并存成為法治發展的主要動力；立足中國，判例并不能在憲法和法律中找到其正式法律淵源的依據。因此，本文將以判例在審判實踐中地位變遷來探討判例在中國法治的意義。
1.比較法的視角觀察
（1）英美法系的判例地位
以判例法為主要法律淵源，法官對法律的發展所起的作用舉足輕重。判例法是在法官才長期審判實踐中逐漸創造出來的，法官的判決本身具有立法的意義，普通法系素有“法官造法”之稱。英國制定發在法律淵源中的重要性不如普通法和衡平法兩種判例法，但其效力和地位很高，可對判例法進行調整。
（2）大陸法系的判例地位
只承認法律、法規和具有法的意義的習慣是淵源，換言之，判例不是淵源。[1]然而，《新的歐洲法律文化》一書中指出，判例應被視作一種法律淵源的觀點當前已為人們所普遍認可。法院正在創制以及必須創制新的法律。[2]誠如徐國棟教授所言，梅里曼描述的大陸法系已然過時，我們必須以新的大陸法系為出發點考慮它對中國法的影響。[3]
（3）前蘇聯的判例地位
贊賞判例的創造性業績與我們的法官對于社會正義或公道的關心。蘇聯的制度要求它的審判員安于其位，實施法而不是創制法。長時期中，唯一的判例匯編是《法院實踐》，于1957年停刊，為《蘇聯最高法院公報》所代替。判例具有解決紛爭來維持秩序、恢復治安及創造性作用、政治作用和教育作用。[4]由于蘇聯已經解體，俄羅斯繼承其國際地位，其正在努力加入歐盟，而歐盟從一個經濟共同體逐步發展為一個法律共同體，英國加入歐盟拉近了英國法與大陸法系的距離；大陸法系的兩大支派--拉丁法族和日耳曼法族的差距縮小，現在兩個支派的國家都是歐盟的成員國，受共同的歐盟法支配。[5]可以推斷，俄羅斯的法律發展大體上與歐盟趨同。
（4）基礎性認識
通過上述介紹，判例在現代西方法治國家具有正式的法律淵源地位，作為后發型的法治國家，借鑒并汲取先進國家的理念與制度是后發所具有的優勢，可以肯定判例作為正式法律淵源在理論層面上是行的通的。但是，并不因此作為中國應當將判例納入正式法律淵源的理由，必須考察中國是否有判例法的實踐土壤。
2.實證化的歷史考察
（1）法律規范層面上的考察
新中國成立后，廢除了“六法全書”的偽法統，建立健全社會主義法律體系。1982年《憲法》第126條之規定，包含兩層意思：審判權獨立行使及審判權依法行使。《人民法院組織法》也有相同的規定，并且根據《立法法》第二條適用范圍的規定，判例不具有正式法律淵源的地位，因此，判例不具有明文規定的法律效力而且不能直接作為法律人做法律決定的大前提的規范來源。
（2）審判實踐層面上的考察
近年來，隨著社會主義法律體系的日趨健全和完善，國家最高審判機關日益注重判例的作用，在現行法律的范圍內進行了一些改革創新。
自1985年起，最高人民法院負責選擇并定期發表載有某些有代表性判決（主要是地方法院的判決）的最高人民法院公報，并要求其他法院在其審判工作中以這些判決作為判例加以參考，但是不能作為審判依據加以援引。
2009年12月14日，最高人民法院審判委員會通過了《最高人民法院關于進一步加強合議庭職責的若干規定》，第七條規定：合議庭意見與本院或上級法院以往同類型案件的裁判有可能不一致的案件，可以由審判長提請院長或者庭長決定組織相關審判人員共同討論，合議庭成員應當參加，但討論意見不影響合議庭依法作出裁判。從該條規定可以看出：第一，最高法院希望同類案件得到相同的處理，保持法律的一致性；但是“世界上沒有兩片相同的葉子”，要做到判決在時間和空間上絕對保持一致是不可能的，社會生活的變動不居讓具有相對穩定性的法律表現出滯后性，在保持法的相對穩定性前提下，允許為了追求實質公正作出與以往同類案件不同的裁判，但應當審慎，并且再審程序具有督促作用。第二，該規定將參考的案件來源限于上級和本院審理過的案件，既加強了案例在審判實踐中的指導作用，又擴大了參考案例的來源范圍。
2010年11月26日，最高人民法院向全國法院系統印發了《關于案例指導工作的規定》，標志著中國特色案例指導制度得以初步確立。同年，最高人民法院審判委員會討論通過，決定將上海中原物業顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案等4個案例作為第一批指導性案例予以公布。由此可見，最高人民法院通過建立指導性案例制度，陸續發布指導性案例，進一步統一法律適用，為全國法官以先進的司法理念、公平的裁判尺度、科學的裁判方法，嚴格參照指導性案例審理好類似案件提供更合理的工作指導、更充分的實證依據和更可行的司法指引。
（3）基礎性認識
最高人民法院通過自身所具有的對審判實踐的引導和監督權力，通過各種形式在現行法律的框架內，積極推進判例對審判的指導作用，不僅在更大的限度內保持法律的一致性，而且也有效地遏止了審判中自由裁量權的濫用，提高了審判人員法律素養。但是，判例在審判實踐中仍然不具有法的正式淵源地位。
3.反思性的理性洞察
（1）中國為何不能承認判例的正式法律淵源地位
自清末變法以來，中國先后走上模仿德國和前蘇聯法治的現代化道路，前蘇聯的法律體系從根本上看也是仿照德國法律體系建立的，在判例以被大陸法系視作一種法律淵源的法律文化背景下，再將昔日大陸法系不承認判例為法律淵源的理由作為中國不承認判例的正式法律淵源地位，顯然滑稽可笑。
中國法治有其以下的主要缺陷：
第一，中國傳統法律思想中的糟粕仍然頑固的與法治理念爭奪“市場”，傳統的“家國天下一體”與西方的“市民社會和政治國家的二元分離”形成反差，民主法治作為舶來品仍然未深入人心，用托克維爾以法制不如民情去解釋墨西哥照搬美國憲法卻未富強的原因來分析[6]，那么應當用缺乏民主的民情來解釋中國照搬西方法治而未能使國家出現預期的法治文明。
第二，中國法治建設的時間尚不足三十年，從依法治國成為治國方略來算不到十五年，法律體系尚未建立健全。大凡文明程度高的國家，民法就發達，并在整個國家的法律文化中居于核心、靈魂地位，有沒有一部對民事權利進行較為完善的體系化法典，是民法是否發達在形式下的一個簡單標準。雖然歐洲在現實主義思潮、比較法的興盛、法律與X運動和歐盟指令內化影響下出現“解法典化”運動，然而民法典所具有對人的終極關懷的法典化價值和歐洲正在籌劃制定《歐洲民法典》[7]，使當代中國沒有任何理由繞過民法典制定進行現代法治建設，可現狀是民法典的制定遙遙無期。
第三，中國缺少法律秩序的創造者。日本學者大木雅夫專章論述法律家是法律秩序的創造者，在法國創造法律秩序的是律師，在德國創造法律秩序的是教授與實務家，在英美法系與蘇聯均有法律家分別在他們各自所屬的法中創造了法的基本特性[8]。清末以降，政局動蕩，至國民黨時期建立“六法”體系，新中國成立，“六法全書”廢除，轉學蘇聯法制，中蘇關系惡化后又經歷十年“法制虛無”噩夢，江平、謝懷軾等法律家被解放出來時已過風華正茂之時，政治空氣隱晦使法治建設不能順利的進行。近百年的內耗，嚴重阻礙了法律秩序創作者階層的形成，從一些規范性法律文件中可以看出公共理性的缺失。
第四，司法政治化色彩濃重。首先，應當批判認為中國應當實現“三權分立”的政治主張，在過去的一個世紀中，幾乎所有的歐洲國家都清楚地意識到如此極端的權力分立在理論上既站不住腳，在實踐中亦非可取[9]。其次，應當肯定司法政治化色彩濃重是個歷史問題和社會問題，濃重確實不好，但幾乎沒有人否認司法具有的政治化色彩。再次，司法政治化的適當安排既是制度構建問題又是理念轉變問題，既需要長時間法治熏陶又需要大規模實踐探索。
因此，在缺乏民主的民情、缺乏法律對市民社會與政治國家進行合理的制度安排、缺乏體現對人終極關懷的法典、缺乏法律秩序的創造者及缺乏司法合理的政治定位情況下，冒然將判例作為中國法律的正式淵源是不合理的。
（2）中國具備哪些條件可以將判例作為正式法律淵源
中國法治建設起步晚和進程時間短，因此不會產生人類法治文明發展過程的“積重難返”弊端，這是后發國家的后發優勢，在理性的支配下具有可選擇性。
第一，當代中國的法治現代化，既注重對中國“本土資源”的挖掘，又注重對西方法治文明的優秀成果的吸收。改革開放后，立法出于實用的考量對大陸法系與英美法系同時借鑒和吸收，留學人員也沒有法系上的偏重，沒有臺灣地區的困境：法學家是德國留學生，經濟學家是美國留學生，法律與經濟學的對話具有很大的障礙。出于解決糾紛的現實需要，判例已經在兩大法系確立了正式法律淵源的地位，那么根據中國的法治運行狀況適時合理的對判例的地位進行法律制度上的安排是可行的。
第二，現代信息傳遞手段的迅捷高效為判例的正式法律淵源地位提供技術支持。英美法系所實行判例法帶來的弊端在于：“遵從先例”原則使法官不堪重負，先例匯編是保持“遵從先例”原則延續的手段，隨著先例的增加，先例匯編也效率低下；大陸法系制定民法典的一個很重要原因可能在于信息傳遞問題[10]。中國法院已經配備電子計算機，各級法院的網址和案例庫已經建成，通過科學的檢索途徑可以快速查閱同類型的案例，既可以不增加審判員的負擔，又可以在更大的程度上保持法的一致性。當然，科學的檢索方式仍需要探討。
第三，最高人民法院不斷加強判例在審判實踐中的指導作用并且擴大了具有指導作用的案例范圍。當前，具有高法學學歷、學位和法官資格的審判人員，依次從最高人民法院向基層人民法院遞減，同時，下級人民法院中優秀的審判人員不斷的被提升以充實上級人民法院的審判力量。根據我國的“兩審終審制”原則，在審判人員缺乏和法律素養不高的情況下，優先保證二審的審判力量來實現法律的公正是正確的權衡，因此，不論從制度安排層面上，還是從審判實踐層面上，上級法院的判例無疑會體現更深刻的理解和更公正的判斷，確認判例的正式法律淵源能夠有效地保證下級法院判決的公正性和自由裁量權行使的合理性（二審和再審的督促作用和獎懲機制），下級法院只有當出于審慎的思考和更強的說理時才能否認上級法院的判例，遵循先例的判決不需要詳細的說理，既減輕了審判員的負擔、提高了審判的效率和增加了受案的數量，又對當事人具有法律教育作用。
當代中國正在進行法治現代化建設，西方“訴訟爆炸”的困境很難不會在有近十五億人口的中國發生，雖然，在司法能動主義理念的影響下，積極以“大調解”等方式化解糾紛，并取得了良好的社會效果、政治效果和法律效果，但是會不會消解法治化正需要的民情呢，深值思考！
（3）基礎性認識
綜上分析，個人認為在當前法治建設中，不能將判例納入法律的正式淵源之中。但應當繼續加強判例在審判中的指導作用，中國法治事業欣欣向榮，待法治壞境有了明顯好轉是可以將判例納入法律的正式淵源之中。
4.結語
確定“依法治國”的治國方略是繼現行《憲法》頒布的又一重大法治舉措，社會主義法治理念的確立也為中國美好的法治生活奠定了理論基礎，正視成文法的實踐弊端既是理性之選擇又是完善之前提。判例能否成為中國的正式法律淵源既要結合當前中國的法治運行壞境，又必須體現一定的前瞻性，不斷加強判例的指導作用，如果司法實踐需要和法治條件成熟，我們應現實的將判例納入中國的正式法律淵源之中，摒棄不合時宜的理念，法律應當以社會為基礎。