判例制度肇始于英國。判例作為英美法系國家的主要法律淵源，與其歷史沿革、法制傳統(tǒng)、文化意識等有著密切關(guān)系。相對于大陸法系國家的成文法或制定法，判例法是指某一判決中所包含的法律原則和規(guī)則對于法院往后同類案件的審判具有約束力和說服力。它不是立法者事先制定的一般規(guī)則，而是裁判者在具體審判過程中的創(chuàng)造物，是司法者實踐經(jīng)驗和法制歷史經(jīng)驗積累的產(chǎn)物。典型的判例制度應(yīng)當(dāng)包含兩個方面：一是法官在法無明定的情況下作出開創(chuàng)性的判決，即“法官造法”；二是法官對以往同類案件的判決模式及精神予以遵照執(zhí)行，即遵循先例原則。無論從法理依據(jù)還是技術(shù)難度上講，前者所需要的勇氣和水平顯然都是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于后者的。可問題是當(dāng)法官面對一個新型案件，根本無前人經(jīng)驗可循時，法官能否依據(jù)憲法及法治原則作出某種創(chuàng)造性的舉動？
通過司法判例尋求立法突破往往有兩種情形：一種是成文法雖不明確但仍有大體框架，比如法院認(rèn)為知假、買假者不屬于消費者，因法律規(guī)定不甚明了，這種認(rèn)定仍屬于法律限度內(nèi)的合理裁量；另一種是成文法不僅未規(guī)定而且稍有突破便有“越雷池”之嫌。比如刑事案件中的精神損害賠償問題，刑事訴訟法規(guī)定，被害人有權(quán)就物質(zhì)損失提起附帶民事訴訟，若從某種意義上講，法律似乎也并未將精神賠償明確予以否定或排除。那么，有沒有哪位法官敢做第一個“吃螃蟹”的人，在某一刑事案件中明確判令被告人應(yīng)賠償被害人一定的精神撫慰金？這個問題可以說有一定的民意基礎(chǔ)，被害人遭受嚴(yán)重人身傷害時不可能沒有精神損害，但從法律上又找不到現(xiàn)成條文，以致司法實踐中難以支持，甚至還出現(xiàn)律師將受害幼女之處女膜定價20萬元以求物質(zhì)賠償?shù)钠媸隆Ｋ哉f，這樣的“口子”開與不開確實關(guān)系重大。我國目前法律制度還不是很完善，再加上法律本身的不周延性和滯后性，公民往往迫切需要這種充滿人文關(guān)懷和務(wù)實精神的判例法保護制度。法官能不能創(chuàng)造判例乃至創(chuàng)制法律絕不只是一個理論問題，而是一個意義重大的現(xiàn)實問題。
從這個角度來講，我國法院實施類似于判例法的案例指導(dǎo)、先例判決制度，或者從相關(guān)案例中提煉精粹制定司法解釋時，都需要充分考慮到社會及民眾的實際司法需求，更要本著審慎而務(wù)實的司法改革原則。有人曾主張只有最高法院有權(quán)創(chuàng)制或編纂判例，但事實上，真正能由最高法院初審的案子畢竟不多，而若從下級法院選取已審結(jié)生效之案例，則等于默認(rèn)其創(chuàng)制行為。故筆者認(rèn)為，合理吸收和利用現(xiàn)代司法判例制度的精華，一方面需要充分發(fā)揮司法解釋的作用，及時發(fā)布具有普遍指導(dǎo)意義的判案規(guī)則；另一方面，最好能夠通過疑案報送研究制度來規(guī)范創(chuàng)制判例行為，也就是說，最高法院以下層級的法院在遇到難以決斷的復(fù)雜案件時，應(yīng)當(dāng)直接報送最高法院研究答復(fù)，在此基礎(chǔ)上，仍由下級法院作出相應(yīng)判決，并對同類案件具有參照效用。目前實踐中已在實行這種做法，可以從程序及效力等方面進一步完善。這樣更有利于發(fā)揮判例及時解決疑難問題的優(yōu)勢，也能避免法官擅用自由裁量權(quán)可能引發(fā)的弊端。
關(guān)于判例制度的生命力問題，讓我們重溫英國丹寧勛爵在《法律的訓(xùn)誡》中所說的那段名言吧，“如果現(xiàn)有的法律暴露了缺點，法官們不能叉起手來責(zé)備起草人，他必須開始完成找出國家意圖的建設(shè)性任務(wù)，……他必須對法律的文字進行補充，以便給立法機構(gòu)的意圖以力量和生命”。如果遇上了法律皺折，“一個法官絕對不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺折燙平”。