一、法家的“可知論”和儒家的“不可知論”
成文法的創制是預先的，判例法與習慣法是經驗的、事后的，兩者不同選擇受制于每個民族與時代對自身認識能力的評價。承認與否定判例法之爭在本質上是認知論上可知和不可知論的爭議。考察中國古代判例制度形成的歷史同樣受制于以上基本命題的認識與爭議。
一個民族在法律上只要承認類推和判例，至少說明他們在對社會問題認識上不是完全的可知論。中國古人對法律創制上應是較典型的有限可知論者。這是中國古代法律上一直存在類推與判例制度的哲學基礎。當然，中國古代法律思想發展中，整體上看儒家多堅持折中主義的認識論，法家多堅持可知論。但儒法兩家對立時期僅是春秋戰國時期，戰國晚期，特別進入漢朝中期兩家開始趨向融合。法家與儒家在社會治理具有相同性，就是想通過“有為”來實現“大同”社會，僅是在“有為”的路途上法家堅持每個時代的人有能力制定完善制度來達到；儒家認為制度不可能完美創制，只有向后看，通過完善“人”的“德性”品質才能獲得“大同”社會。
春秋戰國時期，在法律認識論上，法家堅持可知論，儒家堅持不可知論。典型事件是秦孝公支持商鞅改革時不同大臣爭議。爭議雙方是法家代表人物商鞅與儒家代表者甘龍、杜摯。爭議核心是通過人為的制度創制還是遵循經驗來實現“大同”國家。甘龍、杜摯認為最好辦法是循先例，認為“法古無過，循禮無邪”，要求遵從過去，體現一種無法把握現實世界的觀念。商鞅提出“各當時而立法，因事而制禮……治世不一道，便國不必法古”，指出“圣人不法古，不修今。法古則后于時，修今則塞于勢”，體現一種樂觀的、自信的可知論，相信通過人為立法可以讓當今社會實現“大同”時代。法家另一代表人物韓非子堅持認為，“圣人不期修古，不法常可，論世之事因為之備”；“治民無常，唯治為法。法與時轉則治，治與世宜則有功”。對法家思想特質，荀子在《非十二子》中指出“不法先王，不是禮義”，說明法家否定過去、否經驗，相信人有能力理解并完成對現世的創建。
法家建構理性在立法上表現不遵古、不循禮，因時而立，通過現世的努力創建一個完美的社會；在法律適用上，表現出對法律解釋的嚴格限制和對成文法的崇拜。戰國法家學者都反對“議法”，管仲提出“作議者盡誅”，商鞅認為，“議法”是“亂民”。管仲在《重法》中指出“虧令者死，益令者死，不行令者死，留令者死，不從令者死”，要求教義式地理解與適用法律。商鞅反對對成文法的解釋，“法已定矣，不以善言害法”，“君臣釋法，任私必亂”。商鞅在《定分》篇中提出嚴格的法律解釋制度，提出“有敢剟定法令，損益一字以上，罪死不赦”。所以法家提出“依法而治”是依照已制定了的成文法而治，本質上形成了立法者有能力制定所有可能出現事情的認識論特征，否則就不會有讓所有事都按已有的法律來治理的原則。
春秋戰國時期儒家在認識論上有很強的經驗理性傾向，堅持制度創制上應堅持法古、遵古。孔子認為，治理國家最好的辦法是“俱道堯舜”、“法先王”。韓非子在《顯學》中指出儒學是“不言今之所以為治，而語已治之功，不審官法之事，不察奸邪之情，而皆道上古之傳譽、先王之成功”。相信過去，從過去的經驗中吸收治國的原則，是因為不相信當今的人有能力夠構建一個全新社會制度。客觀上講，“法先王”的思想在司法中會導致承認已經存在的判例、原則、經驗。這就能解釋漢代經義決獄，特別是“春秋經”的原因。同時，也說明這種思想是如何導致判例制度的形成。
二、儒、法諸家轉向“折中主義”
儒家、法家諸家在長期爭議與反思具體司法實踐后，自戰國晚期，開始轉向一種折中主義，即一種經驗理性法制建設思想，體現在司法上承認“推類”、“類比”和“議法”等遵循經驗的重要性時，開始承認成文法的重要性。首創融合儒法兩家思想的學者是戰國晚期重要思想家荀子。荀子在人的認識能力上，提出“凡以知人之性也。可以知物之理也。以可以知人之性，求可以知物之理，而無所疑止之，則沒世窮年不能遍也”的立場；進路上，提出一種經驗式積累，“不積踄步，無以至千里；不積小流，無以成江海”。荀子認為，人有認識的能力，但并不是一勞永逸的、可以窮盡。人類能知，但不能無限地知。在這種認識論下，荀子形成了自己相對獨立于他那個時代法家與儒家的法律建設立場，即不再否定成文法的重要性，同時承認“人”與“義”的重要，特別是加重對法律時代性的理解和重視，提出法是可以“議”的，而不是像法家那樣絕對排斥對法律的“議”。“故法而不議，則法之所不至者必廢。職而不通，則職之所不及者必墜。故法而議，職而通，無隱謀，無遺善，而百事無過，非君子莫能，故公平者，職之衡也，中和者，聽之繩也。其有法則以法行，無法者以類舉，聽之盡也”。強調法律適用與解釋上，應注意對法律“義”的把握，否定法家純粹形式主義的法律適用取向。在《非十二子》中批評慎到與田駢是“尚法而無法，下修而好作，上則取聽于上，下則取從于俗，終日言成文典，反訓察之，側倜然無所歸，不可以經國、定分”。實際上批判了法家堅持成文法典中形式主義的缺點。慎到在對成文法認識上曾提出“惡法優于無法”的論斷，“法雖不善，猶愈于無法”。這種思想本質上是一種法律形式主義至上的立場。
荀子在法律解釋與適用上堅持采用實質性的“義”作為指導原則，調和了形式與實質存在的不足。這樣荀子從孔子完全支持西周“臨事議制”的不可知論中走出來，同時批判了法家的完全可知論。當然，荀子的這種立場還糾正了當時法家對過于強調法律形式主義而否定實質正義的重要性的缺點，同時批判了孔孟儒家主流學者對實質正義的過度追求而導致對形式正義否定的缺陷。所以他指出，法律適用中缺少形式與實質帶來的問題及在實質與形式統一下法律適用的優點。“人無法則倀倀然；有法而無志其義，則渠渠然；依乎法而又深其類，然后溫溫然”。荀子通過批判儒家與法家，提出了以折中可知論為基礎的法律制度建設路徑。荀子“以類度類，以說度功，以道觀盡，古今一度也。類不悖，雖久同理”，筆者認為他的“類”并不必然是判例制度，但若某事件具有典型性，即成了某個類時就可作為后來處理同類事件的先例。荀子的此種觀點在本質上為中國古代判例制度在成文法中的存在提供了哲學基礎。所以他提出法律適用上“有法者以法行，無法者以類舉”的原則，提出“議法”的必要性，指出“議法”時必須以實質性的“義”為指導。這導致他堅持法律適用與解釋上的實質取向。此外，在“議法”時為保證法律相對穩定性，提出通過“類舉”邏輯方法來保證解釋的一致性，為判例在司法適用中提供了邏輯上的支持。
三、折中主義的繼承和發展
荀子的這種思想到漢晉時期得到了繼承與發展，經過陸賈、董仲舒等人的發揮，特別是通過漢朝中后期的司法實踐，讓他的思想得到了事實上的接受，影響了中國古代法律制度的建構與司法實踐的樣式。
董仲舒在承認“德”的重要性時開始承認“刑”的不可或缺性。在他的陰陽學說中，雖然“陽”為主，“陰”為輔，但“陽”雖貴，卻不能沒有“陰”。從法律上看，雖然實質非常重要，但開始承認形式的重要。晉朝對成文法典的認識在加深后，很多學者開始在法律適用中主張采用成文法典為中心，同時兼采其他法律方式和形式以補不足的法律建設路徑。形成中國古代特有的立法價值取向是有綱但不求網密。晉朝著名律學家張斐指出，法律適用中應采用相應技術解決法典的不足，而不是通過無限立法來解決此問題。裴頠明確指出成文法典存在的缺點是“刑書之文有限，而舛違之故無方，故有臨時議處之制，誠不能皆得循常也”。但他并沒有因此否定成文法的作用，僅提出在法律適用中應遵循“律法斷罪，皆當以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論。法吏以上，所執不同，得為異議。如律之文，守法之官，唯當奉用律令。至于法律之內，所見不同，乃得為異議也。今限法曹郎令史，意有不同為駁，唯得論釋法律，以正所斷，不得援求諸外，論隨時之宜，以明法官守局之分。”他提出一種承認成文法和判例制度的司法結構。東晉時熊遠提出在法律適用中論證時依據應是“律令”與“經傳”的結合，“諸立議者皆當引律令經傳，不得直以情言，無所依準，以虧舊典也”。說明在法律適用中在論證上必須是已經存在的依據，而不是用非存在的東西來改造法律。他接著指出“按法蓋粗術，非妙道也，矯割物情，以成法耳。若每隨物情，輒改法制，此為以情壞法……凡為駁議者，若違律令節度，當合經傳及前比故事，不得任情以破成法。愚謂宜令錄事更立條制，諸立議者皆當引律令經傳，不得直以情言，無所依準，以虧舊典也”。這樣在法律的適用上不會導致反對判例。
四、唐宋元明清時期的經驗理性認識論
唐宋元明清時期，中國主流認識論上已經是經驗理性，至少在對法典作用的認識上是如此。
這點《唐律》本身就是典范。對《唐律》，當時人一方面認為已經非常完備，是理性法的最高成就；另一方面又認為法典不能完全包括所有的事情。因為《唐律》本身就把類推明確寫入法典。同時，在法典中設有不少彈性十足的條文，如“不應得為”罪等。
宋元時期對法典不足以總括社會中各種案件情況的思想得到進一步發展。宋人律學博士傅霖指出“原著而有定者，律之文；至變而不窮者，法之意”，提出法律適用時“條雖明著，不可依文處決。雖知律之文，要知律之意；雖知律之意，要知律之變”，強調法律適用采用“條不必正也，舉類而可明”，即“若無正條，搜窮律義，舉類相明，比例定罪”。蘇軾曾指出“任法而不任人，則法有不通，無以盡萬變之情；任人而不任法，人各有意，無以定一萬之論”；“人勝法則法為虛器，法勝人則人為備位，人與法并通而相勝，則天下安”。蘇軾強調法律適用中“人”的重要性，在一定程度上是承認成文法的不足。歐陽修提出在法律適用時為了解決法典法不足，應采用“竊以斷獄之議，不過兩端而已，有正法則依法，無正法則原情。今韓綱所犯，法有明文，情無可恕”。元人認為成文法無法滿足社會的需要，同時它缺少確定性。元朝著名官員楊維楨在撰寫《沈氏刑統疏序》說“刑定律有限，情博愛無窮。世欲以有限之律，律天下無窮之情，亦不難哉。漢初約法三章，未幾九章，遂至三百五十九章，后代滋至一千五百三十七章，何其所教之多也，然不能以數究情”。俞淖得出“詳于法者為難，而精于法外之意為尤難。得其意于律有未備者可擬也。徒守其文在律之所已定者，不足以該其情也”。這體現出對成文法局限性的認識，由于成文法不能窮盡所有可能出現的法律問題，唯一辦法是當出現新法律時通過類推或借用其他原則進行衡平判決，創制出先例，在以后同類案件中適用，保證相同案件相同判決。宋元時期人們對法律適用中采用類推、類比的判決就不再持否定態度，并且認為這是解決成文法典不足的有效途徑。
明朝弘治五年在《問刑條例》制定時有“刑書所載有限，天下之情無窮。故有情輕罪重，亦有情重罪輕，往往取自上裁，斟酌損益，著為事例”。這里指出“事例”產生的根源與“事例”的作用。清朝從官方到民間形成了成文法不能適應變化無限的社會現實。如乾隆帝公開宣稱，“律例一書，原系提綱挈領，立為章程，俾刑名衙門有所遵守。至于情偽無窮，而律條有限，原有不能纖悉必到，全然賅括之”。《大清律例新編·斷罪無正條》中解釋允許適用類比時指出，“法制有限，情變無窮，所犯之罪，無正律可引者，參酌比附以定之，此以有限待無窮之道也。但其中又有情事不同處，或比附此罪而情猶未盡再議加等，或比附此罪而情稍太過，再議減等，應加應減全在用法者推其情理，合之律意，權衡允當，定擬奏聞。若不詳議比附而輒斷決致罪有出入，以故失出入人罪論。”這里明確指出不可能通過成文法把案情窮盡，因為“案情萬變，義各有歸”，所以必須通過類比適用來滿足某類案件的具體情況。
中國古代法律發展中，在這種特有的認識論下，形成通過具體案件的類型化，改變法律的適用，讓有限的成文法適用于無窮多樣的社會案情類型。通過對類比后的特別先例的遵循，保證類比適用不要出現前后矛盾。這成為中國古代成文法典下判例制度出現的根本原因，同時也是判例制度的基本功能與目標。