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    2006年頒布的《各級人民代表大會常務委員會監督法》 (以下簡稱《監督法》 )第五章規定了對規范性文件的備案審查,這是對我國備案審查制度的重大發展。然而隨著該法的實施,現實中也出現了一些難題:比如規范性文件的范圍、規范性文件備案審查的范圍以及規范性文件的備案審查如何與其他有關規范性文件的審查制度進行協調等等, 本文擬圍繞這些問題作一初步的探討。

 

一、 規范性文件的范圍

 

      在我國,規范性文件是指那些由國家機關制定的不屬于立法, 但又具有普遍約束力的能夠反復適用的文件。 按照制定機關來分, 可以分為立法機關的規范性文件、 行政機關的規范性文件和司法機關的規范性文件。 從現行立法的規定來看,立法機關的規范性文件主要是指各級人大、人大常委會制定的決議、決定;行政機關的規范性文件主要是指各級政府制定的決定、命令,各級政府的工作部門制定的命令、指示；司法機關的規范性文件是指最高人民法院和最高人民檢察院頒布的司法解釋。

 

由于我國規范性文件的數量繁多、種類龐雜、名稱混亂,所以需要對其進行整理。

 

(一) 立法機關的規范性文件

      憲法上關于立法機關的規范性文件的規定主要有: ( 1)憲法第 62條規定, 全國人民代表大會行使下列職權 … (十一 ) 改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定。( 2)憲法第 67條規定，全國人民代表大會常務委員會行使下列職權… (八) 撤銷省、自治區、 直轄市國家權力機關制定的同憲法、 法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。( 3) 憲法第 99條第 1、2款規定:地方各級人民代表大會在本行政區域內… 通過和發布決議�？h級以上的地方各級人民代表大會，有權改變或者撤銷本級人民代表大會常務委員會不適當的決定。( 4) 憲法第 104條規定,縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會，撤銷下一級人民代表大會的不適當的決議。從憲法的規定來看, 制定決定的主要是各級人大常委會, 制定決議的主要是地方各級人大。但從現實情況來看,全國人大不僅可以制定決議,還可以制定決定, 全國人大常委會也可以制定決議。

 

     那么,決定與決議的區別在哪里? 根據學者的研究,凡是批準性的文件都采用決議的形式。如批準國民經濟計劃、 預算和預算執行情況的報告,對法律的修改, 批準有關法律, 如批準《國務院關于勞動教養的補充規定》、 《廣東省經濟特區條例》等。另外, 關于實施法律的規劃, 關于全國縣級直接選舉總結報告等, 也采用決議的形式。所以, 決議是一種帶有批準、宣告、結論、確認、表態性的法律文件形式。決議一般不具有實體的規定性和行為規范性, 而是對已有文件或事件的表態或宣告。而決定則不同, 如刑事訴訟法實施問題的決定,處理勞改勞教人員重新犯罪的決定,關于死刑核準問題的決定,刑事辦案期限的決定,嚴懲經濟犯罪的決定和嚴懲嚴重危害社會治安犯罪分子的決定、 批準港口的對外開放,建立海南省和建立海南經濟特區問題等等, 都用決定的形式。可見, 決定是對實體性問題做出的,有的還具有明確的行為規范性的法律文件形式。

 

(二 ) 行政機關的規范性文件

     行政機關的規范性文件, 在行政法上屬于抽象行政行為的一種, 行政法學界通常將其稱為其他規范性文件, 以此與行政機關制定的立法性文件 (行政立法 )分開。

 

     憲法上對于其他規范性文件的規定主要有:

   ( 1) 憲法第 89條規定, 國務院行使下列職權: (一)  發布決定和命令…(十四) 改變或撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令。( 2) 憲法第 90條第 2款規定, 各部委,,發布命令、指示, ( 3) 憲法第 107條第 1款規定,縣級以上地方各級人民政府 … 發布決定和命令。( 4) 憲法第 108條規定, 縣級以上地方各級人民政府,,有權改變或撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決定。可見, 憲法規定的制定其他規范性文件的機關主要是各級人民政府及其工作部門。同時,其他規范性文件的形式主要是決定、命令、指示,并且政府發布的其他規范性文件的形式與政府工作部門發布的其他規范性文件的形式還不同。前者是決定、命令,后者是命令、指示。

 

      那么,什么是決定、 命令、 指示呢? 根據 2000年新修訂的《國家行政機關公文處理辦法》第 9條的規定,決定適用于對重要事項或者重大行動做出安排,獎懲有關單位及人員,變更或者撤銷下級機關不適當的決定事項。命令適用于依照有關法律公布行政法規和規章; 宣布施行重大強制性行政措施;嘉獎有關單位及人員。指示在現行的公文形式中已經不存在了, 根據 1993年修訂的《國家行政機關公文處理辦法》的規定,指示適用于對下級機關布置工作、 闡明工作活動的指導原則。但是其他規范性文件是否僅限于決定、命令、指示。這三種形式雖然是憲法和法律上明定的, 但從現實來看, 其他規范性文件的形式要更多。2000年修訂的《國家行政機關公文處理辦法》第9條共列舉了 13種公文形式, 除了命令 (令)、 決定之外，還有 11種, 分別是: 公告、通告、通知、通報、議案、報告、請示、批復、意見、函、會議紀要。除此之外, 由于我國《國家行政機關公文處理辦法》經過多次修訂, 所以, 一些公文形式現在已經消失了, 比如指示, 但不排除這些“曾經”的公文種類仍然延續其效力,所以,這些曾經的公文種類仍有研究的價值,也應被劃入其他規范性文件的行列。

 

(三) 司法機關的規范性文件

     最高人民法院和最高人民檢察院發布的規范性文件主要是非針對個案的司法解釋。這種司法解釋權是全國人大常委會在 1981年的《關于加強法律解釋工作的決議》中授予的。該《決議》的第2條規定,凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題, 由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題, 由最高人民檢察院進行解釋。1997年最高人民法院發布了《關于司法解釋工作的若干規定》, 將司法解釋的形式規定為 “解釋、 規定、 批復”三種。其中, 解釋是指如何應用某一法律或某一類案件、某一類問題如何適用法律所作的規定。例如2001年 5月 16日最高人民法院《關于審理非法制造、 買賣、 運輸槍支、 彈藥、 爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。規定是指對審判工作提出的規范、 意見,例如 2000年 12月 19日最高人民法院 《關于適用財產刑若干問題的規定》; 批復是對于高級法院、 解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示所作的答復,例如 2000年 7月 27日最高人民法院《關于如何理解刑法第二百七十二條規定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復》。在這三種司法解釋中, 除了批復是針對個案審理的之外,解釋和規定都是普遍適用的,解釋和規定的差別在于,解釋是圍繞法律理解和法律適用問題的, 而規定則是針對審判工作的,規定更加類似于美、日等國法院的內部規則, 比如日本憲法第77條規定,最高法院有權就訴訟程序、 律師、法院內部規章以及司法事務處理等事項制定規則。

 

     對此, 筆者認為： ( 1) 批復更加接近 1981年全國人大常委會《關于司法解釋工作的若干規定》中授予司法解釋權的本意。因為批復的個案性質和法律適用的范圍限制, 能夠更好地協調立法權與司法解釋權之間的沖突, 更好地使法院恪守“法制定”與”法適用”的界限。( 2) 實踐證明,解釋的普遍性和超越個案的對法律的體系性理解,很容易造成對立法權的侵犯,最高人民法院應當盡量少用, 甚至放棄這種方式。即使在當前還無法完全廢除這種普遍性解釋的情況下,也不應當承認這種解釋的立法屬性�？梢圆捎脤⑦@種解釋的規范對象限于下級法院, 也就是將其效力限于法院系統內部的方式,認為這種解釋只是一種不具有立法屬性的規范性文件。 ( 3) 對于規定,此時作為制定者的最高人民法院已經是作為一種實質意義上的行政機關,即是一種司法行政權行使的體現,所以規定的效力只限于法院系統內部,類似于行政規則。綜上所述,筆者認為,當前司法解釋中除了個案批復之外,其他的解釋和規定都屬于非立法性質的規范性文件的性質。

 

二、 規范性文件的備案審查范圍

 

    《監督法》第五章的標題雖然是/規范性文件的備案審查， 但卻未將所有的規范性文件都納入備案審查的范圍。首先, 不包括全國人大及其常委會的決議、 決定; 其次, 不包括各級政府工作部門制定的命令、指示。那么, 為什么《監督法》不把所有的規范性文件都納入備案審查? 這就產生了規范性文件的備案審查范圍的問題。如果這個范圍過窄,可能使備案審查制度難以發揮作用, 而如果這個范圍過寬, 由于我國規范性文件的數量龐大,都交由備案機關來審查, 既不現實也不可能。那么,到底哪些規范性文件應納入備案審查的范圍? 筆者認為, 這一方面取決于備案審查制度的功能,另一方面也與規范性文件本身的性質有關。

 

(一)    備案審查制度的功能

 

       備案審查制度主要體現三種監督功能: ( 1 )立法權對行政權、 司法權的監督,這是由我國人民代表大會制度的政權組織形式所決定的。由此,同級政府制定的立法、 規范性文件要送同級人大常委會備案審查,最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋要送全國人大常委會備案審查;  ( 2 ) 中央對地方的監督, 這是由我國單一制的國家結構形式所決定的。由此,下一級人大常委會的決議、 決定要送上一級人大常委會備案審查;  ( 3 ) 行政系統內部上下級之間的監督, 這是由我國的行政領導體制所決定的。由此, 下級政府的規章要送上級政府備案審查, 國務院工作部門的規章要送國務院備案審查。

 

      從備案審查制度的功能出發, 就可以解釋《監督法》規定的規范性文件的備案審查范圍問題。首先,如果對全國人大及其常委會的決議、決定進行備案審查,這屬于對最高立法權的監督, 并非我國備案審查制度的功能。況且即使將全國人大及其常委會的決議、決定納入備案審查的范圍,也會出現缺乏審查機關的問題。 其次, 《監督法》沒有規定對政府工作部門制定的規范性文件的備案審查,這是因為依照我國現行法律的規定,人大常委會無權審查政府工作部門的立法和規范性文件。而《監督法》的目標是要讓各級人大常委會作為備案審查機關,所以《監督法》沒有規定人大常委會對政府工作部門的命令、指示進行備案審查是可以理解的。當然, 筆者認為,這并不意味著政府工作部門的規范性文件就不需要備案審查，因為從備案審查的第三個功能。行政系統內部上下級之間的監督以及參照《立法法》的規定來看,政府工作部門制定的規范性文件應送本級政府備案審查。

 

(二) 規范性文件的性質

 

       規范性文件與立法到底有何本質上的差別? 或者說,規范性文件的普遍約束力與法效力有何區別? 要解決這個難題, 德國法上的二元法律觀值得我們借鑒。 所謂二元法律觀,就是將法律分為形式意義的法律和實質意義的法律, 前者是指所有必須得到人民代表同意的國家意思行為, 即使這種意思行為不具有法規范力, 如贈與、 預算、貸款, 都屬于形式意義的法律; 后者則僅具有法規范力的法才是。Laband的二元論學說植根于其所理解的法概念和法本質。如其所述,所謂法是指規范人類共同生活的范圍與個人行為自由的界限。法在于劃定個體主體間的權利與義務的界限。因此,法秩序是為了解決多數的意思主體之間的權利義務沖突而產生的, 如果一種行為規范作為一個人本身的規范,那么這種規范不可能是法。Laband將這種思想引伸到國家, 將國家看作一個人,自然人有密閉性, 國家亦然。因此, 只有國家本身之外才有法可言,法僅在劃分不同主體間的意思領域,包括個人與個人之間、個人與國家之間。國家本身的內部生活是與法無關的。

 

      由此可知, Laband是以內部范圍和外部范圍為基礎來區分法與非法。另一種區分的理論是由公法學大師 Ansch tz提出的。Ansch tz在早期支持 Laband的界限理論, 但后又于 1901年發表論文提出,法應從自由與財產條款下定義。他認為,法是一種干預人民自由與財產的規范, 亦即課予人民權利與負擔的規范。一個實質的法的本質——即每一個法之本質——是在設定一般人自由與財產的標準與界限,每一個法都涉及個人的自由與財產。

 

      從德國的二元法律觀來看,法與非法的區別并非形式上的是否由有立法權的機關制定以及是否經過立法程序,而更應當是實質上的: ( 1) 是約束人民還是約束下級機關(內部外部理論。( 2) 是否涉及人民的權利義務? 對于約束人民的具有外部效力并且涉及到人民的權利義務的規范性文件,應屬于實質意義的法律,應成為備案審查的對象,這是為了更好地保障人民權利的需要。而對于僅約束下級機關具有內部效力且不涉及人民權利義務的規范性文件, 屬于制定機關基于機關自治行使自我的一種管理權的產物, 一方面其對人民的權利義務沒有影響, 另一方面如果介入審查會造成對機關自治的損害, 所以沒有必要進入備案審查的范圍。由此標準出發, 可以進入備案審查范圍的規范性文件包括:

 

1．  立法機關的規范性文件

 

      如果真像學者所說, 決議一般不具有實體的規定性和行為規范性, 而是對已有文件或事件的表態或宣告。決定是對實體性問題做出的, 有的還具有明確的行為規范性的法律文件形式。那么,決議沒有必要進入備案審查的范圍,而決定則有必要。當然,從前述備案審查的功能來看, 全國人大及其常委會制定的決定無法進行備案審查。

 

2．行政機關的規范性文件

 

      以 2000年修訂的《國家行政機關公文處理辦法》列舉的公文種類為例, 除了命令、 通告、 公告是向社會公布之外, 其他的公文都是針對國家機關的,其中除議案是針對權力機關之外, 報告、請示、公函、批復、通知、通報、決定、會議紀要、意見都是針對行政機關或者公務員的。其中報告、請示是針對上級行政機關的, 公函是針對同級行政機關的,批復、通知、通報、決定、會議紀要、意見都是針對下級行政機關的。因此, 命令、通告、公告這三種公文應進入備案審查的范圍。但現在的問題在于,行政機關并未嚴格地依照《國家行政機關公文處理辦法》的規定來制定規范性文件, 有些地方使用規定名稱之外的其他名稱, 如通告、布告、意見等等, 或者不按照規定的內容來撰寫公文,比如會議紀要里寫入涉及公民權利義務的內容。如此一來,如果讓備案審查機關進行個個鑒別,等于又變相將所有的規范性文件都納入了備案審查的范圍, 這對備案審查工作來說是“不能承受之重”。 對此,筆者認為,應通過規范性文件本身的清理來遏制其泛濫, 要建立“規范性文件自動失效”制度,對于那些不按照規定名稱、規定內容來制定的規范性文件,自始無效,即不用審查就是無效的。

 

3．司法機關的規范性文件

 

      最高人民法院的三種司法解釋中, 解釋具有外部效力應成為備案審查的對象,規定僅具有內部效力,不應成為備案審查的對象,批復僅具有個案效力,根本不屬于規范性文件的范疇,由于其影響面小,不需要成為備案審查的對象。對于最高人民檢察院的司法解釋的備案審查可以參照最高人民法院的司法解釋的做法來進行。另外, 地方人民法院和地方人民檢察院的司法解釋,我國現行立法根本不承認其具有普遍約束力, 沒有必要進入備案審查的范圍。如果進入, 反而變相承認了其效力,對其應通過司法系統內部的監督和救濟來完成。

綜上所述,筆者認為,我國規范性文件的備案審查的范圍,應如表 1:

 

 

三、 規范性文件的備案審查與其他審查制度的協調

 

    我國現行對于規范性文件的審查, 除了《監督法》規定的備案審查制度之外, 還有其他幾種審查制度,那么, 這就產生了備案審查如何與其他的審查制度協調的問題。

 

(一) 其他審查制度

 

1．改變或撤銷制度

     有關該制度的規定相當的復雜, 散見于多個法律文件之中,筆者整理后,如表 2 :

 

2．行政復議中對其他規范性文件的附帶性審查制度

 

     我國《行政復議法》第 7、26、27條明確規定了復議機關對其他規范性文件進行附帶式審查的兩種方式,如表 3 :

(表 3)

 

3．行政訴訟中對其他規范性文件的附帶性審查制度

 

根據《最高人民法院關于執行（行政訴訟法）若干問題的解釋》第 62條第 2款規定, 人民法院審理行政案件, 可以引用合法有效的其他規范性文件。也就是說,即使其他規范性文件合法有效,法院也不一定要適用。顯然, 這與其他規范性文件不屬于立法有關。2004年《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》同時規定,其他規范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規范意義上的約束力,人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的其他規范性文件合法、有效并合理、適當的,在認定被訴具體行政行為的合法性時應承認其效力,人民法院可以在裁判理由中對其他規范性文件是否合法、有效、 合理或適當進行評述。“評述”這個詞用的很隱晦,表面上看并非審查,但從評述的內容來看, 既然有合法與違法之分、有效與無效之分、合理與不合理之分、適當與不適當之分,實際上已經具備了審查的功能。

 

( 二 ) 備案審查與其他審查制度的協調

 

1．與改變或撤銷制度的協調

 

( 1)備案審查機關是否應享有改變或撤銷權?

     備案審查中審查的效力體現在哪里? 從《立法法》和《監督法》的規定來看, 審查的最終形式就是改變或撤銷,因此,備案審查機關必須同時享有改變或撤銷權。但是, 現實中還存在一些備案審查機關沒有改變或撤銷權的情形, 比如,省級的地方性法規要報送全國人大常委會和國務院備案,全國人大常委會有權撤銷同憲法、法律、行政法規相抵觸的省級地方性法規,但國務院對省級的地方性法規并無改變或撤銷權,這勢必對備案審查的效果產生極大損害。

 

( 2)備案審查與改變或撤銷到底是一種制度還是兩種制度?

      由于備案審查機關必須具備改變或撤銷權,同時,備案審查與改變或撤銷一樣都是一種事后的、 主動的審查,由此就引發了備案審查與改變或撤銷到底是一種制度還是兩種不同制度的問題。筆者更愿意把備案審查作為改變或撤銷的一種具體化實施方式。因為改變或撤銷制度雖然早已存在,但由于缺乏相關的程序規定,比如改變或撤銷機關在什么時候、 什么情況下行使改變或撤銷權,故該制度一直處于 “閑置”的狀態。而備案審查制度的建立,尤其是將審查與備案聯系起來,可以說為審查機關提供了一個契機, 從而可以/盤活整個制度。但這種想法在現階段來看可能還只是一種理想, 因為備案審查制度雖然與改變或撤銷制度存在諸多相似點, 但也有不相容的地方。首先，改變或撤銷的范圍要大于備案審查的范圍, 比如，全國人大常委會制定的法律、決議、決定以及自治區的自治條例和單行條例, 當前都沒有納入備案審查的范圍,只能通過改變或撤銷制度來進行審查。其次,改變或撤銷的機關要多于備案審查機關。從《立法法》和《監督法》的規定來看,備案審查機關僅限于人大常委會和政府,但有改變或撤銷權的機關除此之外還包括人大。由此可見, 備案審查并不能完全涵蓋改變或撤銷。但是, 如果這是兩種不同的制度, 那么勢必產生這兩種審查的結果如何協調的問題。比如對于各級政府的決定、命令,同級人大常委會是備案審查機關,而上級政府則有權改變或撤銷。如果同級人大常委會的備案審查結論與上級政府的改變或撤銷結論發生沖突,如何協調? 這將是一個非常大的難題。所以, 筆者建議, 應當盡快將備案審查制度與改變或撤銷制度統一起來。

 

2．  與行政復議中附帶性審查制度的協調

 

     《 行政復議法》規定的對其他規范性文件的附帶式審查,雖然表面上是隨個案爭議發生, 但由于審查機關要么是復議機關, 要么是其他有權處理的機關,而這里/有權處理0的意思就是有權改變或撤銷,所以, 行政復議中對其他規范性文件的審查效力與行政訴訟是不同的, 并非個案的不予適用, 而是一種自始無效的廢止。現在的問題在于:

 

    ( 1 )復議機關或者有權處理機關對其他規范性文件的審查如何與備案審查制度相協調? 筆者認為, 如果審查機關相同, 即該文件的備案審查機關就是復議中的復議機關或有權處理機關,那么,基于平等原則, 審查機關要遵守自己先前的審查決定。但如果該文件的備案審查機關與復議中的復議機關或有權處理機關并非同一機關,比如按照《監督法》的規定, 各級政府的決定、 命令的備案審查機關是本級人大常委會, 但如果復議機關是上一級政府, 而上一級政府也有權改變或撤銷該決定、 命令, 此時,就產生了上一級政府是否要遵守先前本級人大常委會對該決定、 命令的審查結果的問題。這其實就是前述的改變或撤銷與備案審查之間的沖突。

 

    ( 2 )復議后, 當事人對復議結果不服,又提起行政訴訟的,在訴訟過程中,法院對復議中已經審查過的其他規范性文件該如何審查呢? 筆者認為,這時法院應當尊重行政復議中對該文件的審查結果, 無需重新審查。因為根據，《政復議法》的規定,復議中對其他規范性文件的審查實際上是一種直接廢止程序, 即復議機關有權廢止的, 自己廢止; 復議機關無權廢止的,轉送有權廢止的機關廢止,但無論是誰廢止, 都具有普遍效力。而行政訴訟中法院對其他規范性文件的審查僅是一種不予適用,只具有個案效力,因此,對行政復議中已經被廢止的其他規范性文件,法院應當服從廢止的效力,堅決不予適用。

 

   （3）與行政訴訟中附帶性審查制度的協調由于行政訴訟中對其他規范性文件的審查僅具有個案效力,所以,如果備案審查機關在法院判決之前,就對該其他規范性文件作出了合法與否的判斷,那么, 法院在審判過程中, 就應當依據備案審查機關的判斷來決定是否適用該其他規范性文件,因為備案審查機關的判斷具有一般效力。反之,如果法院已經在個案中適用了某其他規范性文件,而后來該其他規范性文件被備案審查機關撤銷,那么, 應當允許當事人或法院啟動再審程序,糾正該判決。

 

1. 該定義參考了《行政訴訟法》第 1 2條第 2項和《最高人民法院關于執行《行政訴訟法》 若干問題的解釋》第 2條。從《立法法》第 93條第 2款來看,中央軍委也可以制定決定、 命令。

2．蔡定劍: 《中國人民代表大會制度 》, 法律出版社2003年版

3．牛振宇: 《最高法院規則制定權研究: 比較與借鑒——以美、 日兩國最高法院為解析對象 》, 載左衛民:《最高法院研究》,法律出版社 2004年版

4．由全國人大來審查, 一方面有自己做自己的法官之嫌,另一方面, 全國人大每年的會期很短, 無法勝任備案審查的工作。

5．二元法律觀是德國公法學之父 Pau l Laband在1871年首先提出的。

6．參見陳新民: 《法定預算的法律性質》 釋字 520號解釋的檢討, 載劉孔中、 陳新民: 5憲法解釋之理論與實務6 (第三輯﹒下冊 ), 中央研究院中山人文社會科學研究所 2002年版,

7．朱武獻: 《命令與行政規則之區別》,載朱武獻: 《公法專題研究》 (下 ),自刊 1991年版

8．以河南省為例, 僅行政機關制定的紅頭文件, 截止到 2008年 12月 23日已達 675033件,而其中真正的規范性文件只有 97504件, 占大約 1 /7 。參見馬懷德: 《完善規范性文件備案審查制度的幾點思考》, 全國人大常委會法工委主辦“規范性文件備案審查工作研討會”會議論文。

9．胡錦光: 《違憲審查比較研究》,中國人民大學出版社 2006年版,第 339~ 342頁。

10．有同志認為,如果改變或撤銷機關與備案審查機關的結論發生沖突, 應以人大常委會的結論為主,這是基于我國權力配置的考慮。筆者認為, 如果是改變或撤銷機關與備案審查機關是同一層次上的或者有上下級關系,比較容易協調。但像本文中講的上級政府的改變或撤銷結論與下級人大常委會的備案審查結論發生沖突, 如何讓上級政府聽從下級人大常委會的? 仍然無法解決。