一、 引言
制定行政規(guī)范性文件是政府行使行政權(quán)力的重要載體。歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩說過： “在過去的 20年里， 行政法最重要的發(fā)展之一是行政機(jī)關(guān)日益依賴于規(guī)則(RULES)制定——將其作為制定政策的一種手段。 ”我國作為成文法國家， 法律、 法規(guī)制定具有一定的概括性和滯后性， 需要行政規(guī)范性文件予以補(bǔ)充、完善和細(xì)化。 因此，行政規(guī)范性文件在制約行政權(quán)力、 促進(jìn)依法行政、保障公民權(quán)利方面有著舉足重輕的作用。行政規(guī)范性文件的備案審查作為對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督制度， 是保障法律、 法規(guī)和規(guī)章的正確實(shí)施， 維護(hù)法制和政令統(tǒng)一，促進(jìn)依法行政的重要手段， 承擔(dān)著監(jiān)督下級政府依法行使權(quán)力、維護(hù)人民群眾根本利益的功能。隨著我國經(jīng)濟(jì)、 社會的持續(xù)發(fā)展， 地方政府制定的行政規(guī)范性文件數(shù)量正以前所未有的速度增加， 給備案審查工作帶來了新的挑戰(zhàn)。因此，加強(qiáng)對行政規(guī)范性文件備案審查制度的研究，完善行政規(guī)范性文件備案審查制度是我國建設(shè)法治政府，推進(jìn)依法行政必須要完成的任務(wù)。
二、 行政規(guī)范性文件備案審查制度概述
當(dāng)前， 我國的《憲法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》、《行政復(fù)議法》、《法規(guī)規(guī)章備案條例》等法律、法規(guī)構(gòu)成了行政規(guī)范性文件備案審查制度。國務(wù)院 2004 年發(fā)布的 《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》 也對規(guī)范性文件的備案審查工作提出了“有件必備、有備必審、有錯必糾”的工作要求。我國的行政規(guī)范性文件備案審查制度最初分為備案和審查，備案是指向主管機(jī)關(guān)報告事由存案以備查考， 審查是指核對是否正確、妥當(dāng)。備案審查制度在我國的發(fā)展可分為三個階段： 作為統(tǒng)一的、 明確的制度， 系我國在 1982年修改《憲法》 時設(shè)立；2000年《立法法》 實(shí)施時，行政規(guī)范性文件備案審查制度發(fā)展為常設(shè)性制度并在全國各地廣泛建立 ；2007年《監(jiān)督法》出臺后， 其重心由行政機(jī)關(guān)備案審查轉(zhuǎn)向行政機(jī)關(guān)和權(quán)力機(jī)構(gòu)雙軌并重的備案審查制。
目前學(xué)術(shù)界對行政規(guī)范性文件備案審查制度的研究， 著重于從違憲審查角度對行政規(guī)范性文件同時報送本級人大常委會內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、 上級政府法制機(jī)構(gòu)備案審查的雙軌制予以探討。 例如學(xué)者王鍇就站在法理學(xué)的角度， 從行政規(guī)范性文件備案審查的實(shí)效出發(fā)， 分析了當(dāng)前我國行政規(guī)范性文件備案審查制度存在的審查機(jī)關(guān)缺乏審查權(quán)、 備案審查決定互相沖突、 備案審查性質(zhì)模糊、 備案審查機(jī)關(guān)不具備 “上位法” 解釋權(quán)等問題 。 本文囿于篇幅所限主要論述政府法制機(jī)構(gòu)對行政規(guī)范性文件的備案審查， 更多地從該制度對政府行為控制的角度展開討論。
三、行政規(guī)范性文件備案審查制度的實(shí)踐現(xiàn)狀與困境
（一） 行政規(guī)范性文件備案審查的實(shí)踐現(xiàn)狀
目前，政府法制機(jī)構(gòu)對行政規(guī)范性文件的備案審查, 主要涉及到政府及其各部門。由制定行政規(guī)范性文件的政府報上級政府法制機(jī)構(gòu)， 或由制定出行政規(guī)范性文件的政府各部門報本級政府法制機(jī)構(gòu)備案審查。 據(jù) 2007 年全國地方規(guī)范性文件備案審查示范點(diǎn)工作座談會公布的信息， 全國 31 個省、 自治區(qū)、直轄市都通過地方立法的形式建立了規(guī)范性文件備案制度， 制定或修訂了有關(guān)規(guī)范性文件備案和制定程序的規(guī)章 43部；90% 以上的市級政府、 80% 以上的縣級政府建立了規(guī)范性文件備案審查制度。 2005年至 2007 年6 月， 31 個省級人民政府共收到市級政府和本級政府部門備案的規(guī)范性文件21937件， 經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)問題并糾正的達(dá)1013 件。2006 年，全國市縣級政府共收到備案的規(guī)范性文件50632件， 經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)問題并予以糾正的達(dá) 1070 件。
在行政規(guī)范性文件備案審查制度的發(fā)展中， 各地都在不斷創(chuàng)新和完善方式方法， 創(chuàng)新出了規(guī)范性文件制定程序制度、 聽證制度、 前置審查制度、 統(tǒng)計通報制度、 實(shí)施后評估制度等二十多項具體制度， 基本形成了省、市、縣、鄉(xiāng)(鎮(zhèn)) “四級政府”、“三級備案” 的體制框架， 實(shí)現(xiàn)了縣級以上地方各級政府對其所屬部門和下一級政府制發(fā)的規(guī)范性文件的有效監(jiān)督， 確保了行政規(guī)范性文件制定質(zhì)量。
（二） 行政規(guī)范性文件備案審查的困境
盡管我國的行政規(guī)范性文件備案審查制度從1982年設(shè)定到至今取得了長足的發(fā)展， 但由于缺乏進(jìn)一步具體、 可操作的法律規(guī)定， 該制度基在2000年以前基本處于虛置狀態(tài)， 在 《立法法》 和《法規(guī)規(guī)章備案條例》 出臺后才逐步為公眾所重視。 從 2000 年以后隨著各地相繼建立行政規(guī)范性文件備案審查制度， 行政規(guī)范性文件的備案審查工作隨之逐步展開， 但由于我國政治文化傳統(tǒng)、國家權(quán)力結(jié)構(gòu)以及制度本身不完善等原因， 行政規(guī)范性文件備案審查工作的實(shí)效并不明顯。 在實(shí)踐運(yùn)行中， 我國的行政規(guī)范性文件備案審查制度存在著備案審查范圍不明確、 審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、審查結(jié)果處理方式仍有待豐富和完善、 責(zé)任追究不夠有力等亟待完善的問題。
四、 完善行政規(guī)范性文件備案審查制度的法制思考
（一） 厘清行政規(guī)范性文件備案審查的范圍
行政規(guī)范性文件備案審查的范圍決定于對行政規(guī)范性文件的概念厘清。 但對行政規(guī)范性文件的范圍界定， 我國目前仍沒有確切、 統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在理論上， 有的學(xué)者認(rèn)為行政規(guī)范性文件是指國務(wù)院及其部門、地方縣級以上人民政府及其各工作部門、 鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府、人民政府的派出機(jī)關(guān)和政府工作部門的派出機(jī)構(gòu)， 依據(jù)憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章，在自身職權(quán)范圍內(nèi)所制定的針對一般行政事務(wù)的文件； 還有學(xué)者認(rèn)為行政規(guī)范性文件是指行政主體為了執(zhí)行法律法規(guī)和規(guī)章及實(shí)現(xiàn)行政目的所作的， 除行政法規(guī)和規(guī)章以外的規(guī)范行政主體和不特定相對人雙方權(quán)利義務(wù)的行為；除此之外， 對行政規(guī)范性文件的界定還存在著規(guī)范性文件說、 行政規(guī)范性文件說 、 其他規(guī)范性文件說 、行政規(guī)范說、非立法性行政規(guī)范說 等多種學(xué)說。在實(shí)際操作中， 各地對行政規(guī)范性文件的界定方式也不盡相同， 例如《四川省行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》 （2010 年修訂）、《湖北省規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》 （2004 年） 采用概括的方式規(guī)定了行政規(guī)范性文件的定義，《福建省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件備案審查辦法》（2010年） 第四條則采用羅列的方式規(guī)定了行政規(guī)范性文件的定義， 《江蘇省規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》（2009年） 采用了概括、 羅列的方式兩種規(guī)定了行政規(guī)范性文件的定義。 分析上述特點(diǎn)和定義，可以看出以上均主要強(qiáng)調(diào)了法定主體、 法定程序、 普遍約束力、 反復(fù)適用等特點(diǎn)。 深刻理解和把握上述行政規(guī)范性文件的特點(diǎn)， 能夠有效地厘清政府法制機(jī)構(gòu)的備案審查工作的范圍。
第一， 行政規(guī)范性文件的制定主體必須是具有管理公共事務(wù)職能的行政機(jī)關(guān)， 具體包括國務(wù)院及其部門、地方縣級以上人民政府及其各工作部門、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府、人民政府的派出機(jī)關(guān)， 而各級人民政府設(shè)立的臨時性機(jī)構(gòu)、 議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和工作部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、 派出機(jī)構(gòu)則無權(quán)制定規(guī)范性文件； 第二， 行政規(guī)范性文件必須是按法定的程序， 在法定職責(zé)范圍內(nèi)制定并公開發(fā)布定， 例如據(jù)此可判斷領(lǐng)導(dǎo)的講話未經(jīng)過法定的審查及公布程序， 不應(yīng)屬于行政規(guī)范性文件； 第三， 行政規(guī)范性文件具有外部性， 為外部行政行為， 是涉及公民、 法人或者其他組織權(quán)利或者義務(wù)的行政文件， 例如對行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理相關(guān)文件不應(yīng)屬于行政規(guī)范性文件； 第四， 行政規(guī)范性文件具有反復(fù)適用性， 是針對不特定的對象并可反復(fù)適用， 即要求行政規(guī)范性文件應(yīng)為抽象行政行為； 最后，行政規(guī)范性文件具有強(qiáng)制性，即行政規(guī)范性文件具有普遍約束力， 行政機(jī)關(guān)發(fā)布的一些動員、 倡導(dǎo)、 鼓勵性的文件不屬于規(guī)范性文件之列。 綜上分析， 界定規(guī)范性文件范圍的可采用 “行政主體+法定程序+外部性+抽象性+強(qiáng)制力” 判斷模式判斷。
（二） 行政規(guī)范性文件備案審查原則之?dāng)U充
目前， 行政規(guī)范性文件的審查原則主要有合法性、 合理性審查兩項原則。其中， 合法性審查， 即是對規(guī)范性文件進(jìn)行是否合法進(jìn)行審查， 其具有較為明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 在實(shí)踐中易于把握； 合理性審查則是對合理性問題的判斷，目前仍缺乏一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)， 容易因為審查人員本身的學(xué)識、 觀點(diǎn)的差異出現(xiàn)不同的理解。筆者認(rèn)為，除合法性、合理性審查原則外，還可以增加協(xié)調(diào)性審查原則。
協(xié)調(diào)性審查，是指審查行政規(guī)范性文件與相關(guān)規(guī)范性文件之間是否相互協(xié)調(diào)一致，重點(diǎn)是審查規(guī)范性文件的規(guī)定之間是否互相矛盾， 是否會導(dǎo)致各行政機(jī)關(guān)之間職責(zé)不清， 造成重復(fù)管理、 重復(fù)處罰。其主要應(yīng)用于界定政府各職能部門之間職權(quán)是否重復(fù)、交叉， 以避免發(fā)生行政機(jī)關(guān)重復(fù)管理， 遇事推諉、拖延等體系性問題。
據(jù)此， 筆者認(rèn)為，關(guān)于規(guī)范性文件備案審查的原則， 可以借鑒重慶市和廣東省的做法， 在審查規(guī)范性文件時， “原則上只審查合法性問題， 兼顧審查合理性和協(xié)調(diào)性問題” 。 此外， 在具體的審查事項的制度設(shè)計中，除明確規(guī)定合法性審查、 合理性審查以及協(xié)調(diào)性審查的相關(guān)內(nèi)容之外， 還應(yīng)增加 “兜底條款” ，增加 “政府法制工作機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)審查的其他事項” 的內(nèi)容， 其可以避免出現(xiàn)制度性漏洞，也賦予備案審查機(jī)構(gòu)適度的審查自主權(quán)。
（三） 完善行政規(guī)范性文件備案審查處理制度
在實(shí)踐中， 各地方政府規(guī)章對規(guī)范性文件報送備案的途徑、程序、時限、報備材料和備案審查機(jī)關(guān)如何進(jìn)行審查均有較為明確的規(guī)定， 但審查機(jī)關(guān)在對備案審查文件的備案登記和審查后的處理則規(guī)定不一。 目前，各地地方政府規(guī)章對經(jīng)審查后不符合規(guī)定的規(guī)范性文件的處理大致有以下幾種方式： 自行修改、 廢止、 撤銷或變更、 向有權(quán)機(jī)關(guān)提出建議、 中止執(zhí)行。對經(jīng)審查符合規(guī)定的規(guī)范性文件的處理和規(guī)范性文件的備案登記一些地方也逐漸增加了相關(guān)規(guī)定予以規(guī)范， 例如 《四川省行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》 在 2010年修訂后增加了對符合規(guī)定的規(guī)范性文件文件應(yīng)當(dāng)及時登記，加注備案登記號，并予以公布的內(nèi)容。但在一定程度上， 我國各地對行政規(guī)范性文件備案審查結(jié)果的處理還需要政府法制部門進(jìn)一步結(jié)合實(shí)際情況予以豐富和完善。筆者認(rèn)為，各地可結(jié)合實(shí)際探索將備案審查的結(jié)果處理可作如下擴(kuò)充：
一是中止審查，適用于： 規(guī)范性文件審查過程中， 發(fā)現(xiàn)作為規(guī)范性文件制定依據(jù)的法律、 法規(guī)、 規(guī)章或者現(xiàn)行政策正在制定、修改、廢止過程中，并可能于近期發(fā)布的； 或相關(guān)規(guī)范性文件之間存在矛盾， 正在協(xié)調(diào)過程中的； 或制定機(jī)關(guān)決定自行對規(guī)范性文件進(jìn)行修改的可以中止審查， 并書面通知制定機(jī)關(guān)，中止審查的原因消除后， 應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審查。
二是終止審查， 適用于規(guī)范性文件審查過程中， 發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件制定依據(jù)被制定機(jī)關(guān)廢止的或被其他有權(quán)機(jī)關(guān)改變或者撤銷的情形。
三是準(zhǔn)予備案， 適用于經(jīng)審查未發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件存在違法和明顯不合理情形的準(zhǔn)予備案。
四是準(zhǔn)予備案附相關(guān)建議，適用于經(jīng)審查未發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件存在違法情形， 但存在不明顯合理問題的。
五是不予備案， 并要求制定機(jī)關(guān)限期改正、廢止，或者停止執(zhí)行適用于經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件存在合法性和明顯合理問題的。
六是不予備案并要求制定機(jī)關(guān)停止執(zhí)行、限期補(bǔ)正程序和重新發(fā)布，適用于經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件制定程序、發(fā)布形式不符合本規(guī)定的相關(guān)規(guī)定的。
（四） 完善違法行政規(guī)范性文件報備、 審查責(zé)任追究制度
長期以來， 我國的立法主體不需要承擔(dān)立法責(zé)任， 從而“使中國的立法工作成為隨便怎么做、 做好做壞都無所謂的一項不存在責(zé)任、不需要負(fù)責(zé)的‘最幸福’的工作”。 但隨著社會主義法制體系的完善，特別是法規(guī)、 規(guī)章及行政規(guī)范性文件審核備案制度的建立，我國的法律、 法規(guī)和行政規(guī)范性文件的制定審查工作也逐步建立起了相應(yīng)的權(quán)責(zé)對等體系。 例如《四川省行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》（2010年修訂）第三十條至第三十二條對于違法制定和不按要求修改、 廢止行政規(guī)范性文件的， 規(guī)定了通報批評和行政處分兩種責(zé)任追究方式；《福建省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件備案審查辦法》（2010 年）第二十條至第二十一條對不按規(guī)定履行審查備案職責(zé)規(guī)定了責(zé)令改正、通報、效能告誡、行政處分等責(zé)任追究方式，《江蘇省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》（2009 年）第三十二條對不按規(guī)定進(jìn)行規(guī)范性文件報送備案及拒不糾正或延遲糾正相關(guān)問題的規(guī)定了通報批評、 行政處分的責(zé)任追究方式。且上述備案審查制度中，均涵蓋了對報備主體、審查主體的法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中，要進(jìn)一步加強(qiáng)其執(zhí)行力度，使行政規(guī)范性文件的備案審查工作能夠承擔(dān)起其制度功能。
五、 結(jié)語
綜上所述，雖然行政規(guī)范性文件的備案審查制度在實(shí)踐運(yùn)行中不斷完善， 但仍然存在著一些問題。因此， 應(yīng)當(dāng)不斷填補(bǔ)該制度的漏洞， 對其進(jìn)行豐富和完善，以使其承擔(dān)起法律、法規(guī)賦予的制度功能，從而促進(jìn)我國社會主義法制國家建設(shè)。
原載《法制與社會》2012.05.