國外對法律以下的規范性文件一般沒有明確和嚴格的等級區分,而在我國,對法律以下的規范性文件是有明確和嚴格的等級區分的。國務院常務會議或全體會議通過的規范性文件叫“行政法規”,省和較大的市的人大和人大常委會通過的規范性文件叫“地方性法規”,國務院部門和省、較大的市的人民政府制定的規范性文件叫“規章”,較大的市以下的政府或政府部門制定的規范性文件叫“具有普遍約束力的決定、命令”或“規章以外的規范性文件”(俗稱“紅頭文件”)。在一般情況下,行政法規的效力高于地方性法規和規章,地方性法規的效力高于地方政府規章,法規、規章的效力高于規章以外的規范性文件。而在特定情況下和特定法律關系中,法律還會賦予不同等級的規范性文件以各種不同的法律地位。
就行政訴訟而言,現行行政訴訟法賦予法規(本文以下所使用“法規”,均包括行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例)、規章和其他規范性文件的地位是這樣的:(一)人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令提起異議的訴訟；(二)人民法院審理行政案件,以法規為依據,以規章(包括部委規章和地方政府規章)為“參照”；(三)人民法院認為規章之間不一致的,由最高人民法院送請國務院做出解釋或者裁決；(四)人民法院審理行政案件,可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。
1. 相關矛盾及問題：
現行行政訴訟法(以下簡稱“行訴法”)和司法解釋賦予各種規范性文件以上述不同等級法律地位的規定在實踐中存在種種矛盾和問題,迫切需要修改和重構:
其一,行訴法規定人民法院“不受理”行政相對人對所有規范性文件提起的訴訟,人民法院不得對作為具體行政行為依據的法規、規章和其他規范性文件進行審查。而行訴法又要求人民法院審理行政案件時“參照”規章,“參照”就意味著可適用也可不適用,合法的即適用,不合法的則不適用。不讓法院審查,法院如何確定相應規章合不合法,適不適用?行訴法司法解釋要求法院在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件,不讓法院審查,法院如何確定相應規章及其他規范性文件合法有效,如何決定是否在裁判文書中引用?
其二,行訴法規定人民法院審理行政案件,以法規為依據,是不是意味著不管法規是否違憲、違法,均應以之為依據?如果是,怎么保障國家法制的統一?如果不是,那是否意味著行訴法賦予了法院判斷法規合憲性和合法性的權力:其認為合憲合法的法規就依據,其認為不合憲不合法的法規就不依據?
其三,行訴法規定人民法院認為規章之間不一致的,由最高人民法院送請國務院做出解釋或者裁決,這是不是意味著人民法院認為規章與法規不一致的,法規與法規、法規與法律不一致的,就不需要由最高人民法院送請國務院做出解釋或者裁決?如果是,那就存在邏輯矛盾:法院認為規章之間不一致,法律不授予其選擇適用權,而法院認為規章與法規,法規與法規、法規與法律不一致的,法律反而授予其選擇適用權。這樣,如果法院“認為”錯了,怎么辦?
其四,行訴法司法解釋規定人民法院審理行政案件,可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件,這是否意味著最高人民法院自己授予各級人民法院對“規章及其他規范性文件”的司法審查權,因為行政訴訟法沒有規定對其他規范性文件的適用和審查,對規章也只規定了“參照”,也沒有規定對其“合法有效”的審查。這里我們且不討論最高人民法院這一授權是否合法、合理,假定這一授權是合法、合理的,那行訴法中關于規章之間不一致由最高人民法院送請國務院做出解釋或者裁決的規定就沒有必要,且二者矛盾、沖突。
針對行訴法關于法規、規章和其他規范性文件在行政訴訟中地位規定在實踐中出現的上述矛盾和問題,這次十二屆人大六次會議審議的《行政訴訟法修正案》對之做了三項修改:其一,公民、法人或者其他組織認為規章以外的規范性文件不合法,在對具體行政行為提起訴訟時,可以請求法院對之一并進行審查；其二,人民法院審理行政案件,認為規章之間不一致的,由最高人民法院送請國務院做出裁決；其三,人民法院在審理行政案件中,發現規范性文件不合法的,不作為認定具體行政行為合法的依據,并應當轉送有權機關依法處理。
這三項修改形式上擴大了行政訴訟的受案范圍,加大了對行政法規、規章以外的其他規范性文件的司法監督,但并沒有從實質上解決現行行政訴訟法和司法解釋關于法規、規章和其他規范性文件地位規定的矛盾問題。
首先,“附帶審”只是形式上而沒有在實質上擴大行政訴訟的受案范圍,加大了對行政法規、規章以外的其他規范性文件的司法監督。因為根據現行行政訴訟法“參照規章”的規定,現在的行政訴訟已經實質存在對規章的“附帶審”；根據行訴法司法解釋“引用合法有效的其他規范性文件”的規定,現在的行政訴訟已經實質存在對其他規范性文件的“附帶審”:只有合法有效的規章才能“參照”,只有合法有效的其他規范性文件才能“引用”；違法無效的規章和其他規范性文件既不能參照,也不能引用。怎么確定合法有效還是違法無效?法院必須“附帶審”。
其次,行政相對人“認為規章以外的規范性文件不合法,在對具體行政行為提起訴訟時,可以請求法院對之一并進行審查”,這是否意味著起訴人認為規章不合法,在對具體行政行為提起訴訟時,就不能請求法院對之一并進行審查?法院如果不對起訴人認為違法的規章進行審查,如何決定相應規章是否“參照”?法院如果只能對規范性文件進行審查而不能對規章進行審查,行訴法規定的“參照”規章與“依據”法規又有何區別呢?
再次,“人民法院審理行政案件,認為規章之間不一致的,由最高人民法院送請國務院做出裁決”,這是否意味著,法院對規章的合法性沒有任何判斷權:即使法院認為兩個不一致的規章的其中一個明顯違法,也必須中止訴訟,等待國務院做出裁決后才能恢復對案件的審理和判決?這樣,行政訴訟的效率如何保障?
此外,“人民法院在審理行政案件中,發現規范性文件不合法的,不作為認定具體行政行為合法的依據,并應當轉送有權機關依法處理”,這是否意味著人民法院在審理行政案件中,發現法規、規章不合法的,就可以作為認定具體行政行為合法的依據,不需要轉送有權機關依法處理?如果不是,那人民法院在審理行政案件中,發現法規、規章不合法的,怎么辦?
2. 重構之進路：
為了解決上述矛盾和問題,筆者建議這次行政訴訟法的修改,對法規、規章和其他規范性文件在行政訴訟中的地位做出如下規定,重構行政訴訟法律適用機制:
第一,公民、法人或者其他組織在提起行政訴訟時,如認為具體行政行為所依據的法規、規章和其他規范性文件違法,可以請求人民法院對法規、規章和其他規范性文件的合法性進行審查。
第二,人民法院應當事人的申請,經對具體行政行為所依據的法規、規章和其他規范性文件合法性的審查,認為相應法規、規章和其他規范性文件合法的,可作為認定具體行政行為合法的依據；認為規章或其他規范性文件不合法的,不作為認定具體行政行為合法的依據,直接依據合法的依據作出判決或裁定,并在判決、裁定作出后將違法的規章或其他規范性文件轉送有權機關依法處理；認為法規不合法的,應中止訴訟,將其認為不合法的法規送有權機關裁決,有權機關應在收到人民法院裁決申請后60日內作出裁決,人民法院應依有權機關的裁決結果對相應案件適用法律、法規和作出判決或裁定。
筆者認為,《行政訴訟法》對法規、規章和其他規范性文件在行政訴訟中的地位做出上述規定,重構行政訴訟法律適用機制不僅有利于解決長期以來《行政訴訟法》實施中的各種問題,消除相關矛盾和困境,而且有助于落實中共十八屆三中全會關于“維護憲法法律權威,推進法治中國建設”的目標和任務:既保證行政審判適用合憲合法的法規、規章和其他規范性文件,又不至于讓法院成為法規合憲性、合法性的最終判斷者和裁決者。