歷史的過程是由諸多材料來重現的，材料的系統性決定了歷史的客觀清晰度。自民國以來，《大清民律草案》的編纂即成為眾多學者討論的主題，但從目前的第一手歷史材料來考察，該草案的編纂過程仍存在一些材料的缺失，編纂過程仍有一些存疑的問題。筆者試圖通過對有關歷史材料的系統檢視，發現《大清民律草案》編纂中尚且存疑的問題，以去除后人的主觀猜測成分，也使文本解讀更為接近歷史客觀。
一、《民律草案》最初的編纂
光緒二十七年（1901）八月，清政府頒布了《變法自強諭》，確定了變法圖強的基本政策；次年四月，清政府再下《派沈家本等修訂現行律例諭》，命沈家本、伍廷芳將一切現行律例按照交涉情形參酌各國法律，悉心考訂。此后，在沈家本等人的主持下，先后完成了《大清刑事民事訴訟法草案》（光緒（1906）三十二年成稿）、《大清刑律草案》（從光緒三十二（年1906）完成預備案到宣統三年（1911）頒行，共七易其稿）、《法院編制法草案》（光緒三十三年（1907）成稿）。在法典體系之中，惟獨民律草案的編纂工作最為遲緩。
在光緒三十三年（1907）四月初四日，《南方日報》刊載了一篇題為《急宜編訂民法》的文章。該文章一經刊出，隨即被當時頗具影響力的《東方雜志》轉載[1]，在國內產生了廣泛的影響。就在《急宜編訂民法》刊出的當月，清政府民政部[2]在上奏中對“急宜編訂民法”的問題做出了回應，并奏請：“飭下修律大臣，斟酌中土人情政俗，參照各國政法，厘定民律，會同臣部奏準頒行。”民政部的奏請迅即得到清廷的批復：“如所議行”[3]。應該說，1907年是民律草案開始起草的時間起點，并由修律大臣和民政部共同承擔的。
從光緒三十三年（1907）四月到九月，依照清政府的上諭，由“修訂法律大臣會同民政部共同厘定民律”。但在這五個月內，修訂法律大臣與民政部如何“會同厘定”?由于現有史料的缺失，卻未能盡得其詳。現有史料僅能從以下三方面概略地說明“修訂法律大臣與民政部會同厘定民律的情況”。
（一）修訂法律館陷入“編訂法律權之爭”
清政府確定編訂民律草案的權責之后，修訂法律大臣尚未開始民律草案的起草，大理院正卿張仁黼、法部尚書戴鴻慈相繼對修訂法律大臣把持“修訂法律權”提出異議[4]。光緒三十三年（1907）五月初一日，主要針對“修律大臣會同民政部厘定民律”的問題[5]，大理院正卿張仁黼一日之內連上《修訂法律請派大臣會奏折》、《修訂法律宜妥慎進行不能操之過急片》兩道奏折。在這兩個奏折中，張仁黼提出了全面的“修訂法律辦法”：其一，應“組織立法之機關”，由法部、大理院主持修訂法律，其他部院堂官、地方督府參訂；其二，“明訂法律之宗旨”；其三，“講明法律性質”；其四，“編纂法律成典”；其五，“修訂法律宜妥慎進行，不能操之過急”。[6]
張仁黼的兩個奏折，雖是泛論“修訂各種法律之方法”，但他的奏議以德國、日本編訂民法典為佐證，側重討論民律的起草，可以說是自清末修律以來對修訂民律的第一次全面討論。很顯然，張仁黼以“相當專業的民法知識”試圖說服清政府改變“修律大臣會同民政部共同厘定民律”的決定，極力爭取把民律的修訂權轉交法部和大理院的掌控之下。
光緒三十三年（1907）六月，在修訂法律大臣沈家本表示愿意交出民律起草權的情況下[7]，法部尚書戴鴻慈再上《修訂法律辦法折》。戴鴻慈在比較分析了德意志、意大利、日本編訂民法典以及英國在印度的立法之后，提出了中國修訂法律所應采取的“主事之政策”，“行事之機關”，“議事之方式”.其中，戴鴻慈所主張的“主事之政策”，頗為合理，略謂：“于守成、統一、更新三主義兼而有之”；而“行事之機關”、“議事之方式”則與張仁黼的主張相呼應，旨在由法部與大理院主持修訂法律。
光緒三十三年（1907）九月，經憲政編查館建議，清政府對大理院和法部爭奪修訂法律權的上奏作出批示：（一）依照三權分立理論，否定了由法部、大理院主持修訂法律的主張，而“修訂法律館仍歸獨立，與部院不相統屬”，并“著沈家本、俞廉三、英瑞充修訂法律大臣”；（二）采納法部尚書戴鴻慈的建議，修律應“兼用守成、統一、更新三主義”，參考各國成法，體察中國禮教民情，妥慎修訂新律，具體辦法由修訂法律大臣負責另行擬定；（三）明定起草民律及其它法律草案的期限，在刑律草案第一次草案定稿之際，特別強調修律工作“應以編纂民法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法諸法典，及附屬法為主”，限定三年之內，“所有上列各項草案一律告成”。[8]至此，修訂法律權之爭暫告一段落，修訂法律大臣才從政治權力斗爭中得以解脫。
在爭奪修訂法律權的過程中，大理院和法部都體現出對編纂民律的理論準備，相反在奏折中沈家本卻表現出對民律知之甚少，因而呈現出消極退讓的態勢。最終，還是憲政編查館以行政權威維護了修訂法律館的法律編訂權。
（二）民政部主持起草《編纂民法之理由》
大理院、法部向修訂法律大臣爭奪民律草案的編訂權的同時，民政部卻并沒有觀望等待，而是迅速著手擬定民律草案的大綱。民政部的起草意見集中體現在當時擬定的《編纂民法之理由》（草稿）[9]之中。
《編纂民法之理由》（草稿）首先說明了擬定民律草案的必要性：“凡私法上之法律關系須用法律明示，使人民知之與使人民由之也，不然則易生無益之爭議而害及國家之秩序矣。夫規定私法上法律關系之法令古來中國亦存在，然多散見于各處，于實際上既為不便，又多系不成文法，終無法確知；加之，從國家統一之政策上計，亦已編成一法典為最良之方法。此所由斟酌中國古來之習慣與近世之學理而編纂本草案也。”
其次，闡述了民律草案應采取民商分立的體例，以及民律草案規范的范圍：“本草案雖規定私（法）上之關系，然關于商事者，則讓諸商法，不規定于本草案中。原來民商二大法典之并存，多數之立法例雖亦如此，其學理上果正當與否，現尚為未決之問題。惟在中國，民商二法典使之并存于（世），實際上頗為便利也。又本草案雖規定私法上之關系，然于公法上之關系并非全不規定。公法上之法律關系以規定于本草案為宜者，則收入本草案中。蓋法典雖須尊重學理，然于實際上之便宜亦不得輕視也。此外，私法上之法律關系亦非網羅于本草案中，因立法上及實際上之便宜，委諸特別法、條約及習慣等不少。”
最后，在比較法國、意大利、日本、瑞士民法典的基礎上，論證了本國民律草案應采取的篇章結構：“編纂民法法典之次序，其立法例不一。法國民法首冠以法例，其第一編人事，第二編財產及所有權之變更，第三編所有權取得之法。意大利民法略與法國同。日本民法第一編總則，第二編物權，第三編債權，第四編親族，第五編承繼。德國民法第一編總則，第二編債權，第三編物權，第四編親族，第五編承繼。瑞士民法首冠以法例，第一編人事法，第二編親族法，第三編承繼法，第四編物權法（雖無債權法將來置諸第五編可想而知）。本草案斟酌中國之習慣與諸國之民法，第一編總則，第二編親屬，第三編繼承，第四編債權，第五編物權。總則為各編共同之法則，固列于首編。關于親屬及繼承是人事中之重大事件，其須重視之者，是中國古來之習慣，故以之為第二編、第三編，于民情亦相協。又債權法系為種種法律關系之準則，其應用之范圍頗廣，固以為第四編，以物權為第五編。”
從《編纂民法之理由》（草稿）來看，民政部借鑒了歐洲著名的民法典，以及最新的《瑞士民法》（草案），所設計之篇章結構與中國社會之需要頗為切合。但目前史料還不能揭示《編纂民法之理由》（草稿）出自何人之手，起草人又如何能夠對歐洲民法有如此深入的了解。
（三）修訂法律館接手民律草案的起草
自光緒三十三年（1907）十月二十七日，修訂法律館正式開館辦事，至同年十一月十四日，沈家本已將本國修訂人員調配到位[10]，只是選聘外國法律專家的工作尚未落實。沈家本在奏折中曾說：“提調二員，業由臣等開單請簡，仰蒙準派在案；奏調任用各員，自奉旨后，亦均陸續到館。……至延聘外國法律專家，尤宜慎重，臣等現正詳細斟酌，俟聘定后另行具奏。”[11]光緒三十三年（1907）十一月二十二日，翰林院侍讀學士朱福詵上《奏慎重私法編別選聘起草客員折》，就修訂法律館采取的“私法編別”，提出了質疑；就“選派外國法律專家”的遲疑不決提出了建議。
在《奏慎重私法編別選聘起草客員折》中，針對“私法編別”問題，朱福詵反對修訂法律館所采取的“民商分立體例”，他認為：“日本修訂民商法時，梅謙次郎曾提議合編，以改約期近，急欲頒行而不果。中國編纂法典之期后于各國，而所采主義學說不妨集各國之大成，為民商法之合編”。就“聘請外國法律專家”的問題，朱福詵主張：“請聘日本法學博士梅謙次郎為民商起草員，而以中國法學生參議”。[12]歸結到一點，朱福詵的建議就是：中國編訂民律應借鑒日本的經驗，聘請日本最好的法律家梅謙次郎協助起草民律草案，并采納梅謙次郎的學說，采取民商合編體例[13]。
將近一年以后，修訂法律館才對朱福詵的意見做出回應。光緒三十四年（1908）十一月，沈家本上《修訂法律大臣沈家本等奏議復〈朱福詵奏慎重私法編別選聘起草客員折〉》，在該奏折中沈家本首先肯定了起草民律應以日本、德國民法為范本：“臣等伏查歐洲法學統系約分德、英、法為三派，日本初尚法派，近則模范德派，心慕力追。原奏所陳確有見地，臣等自當擇善而從，酌量編訂。總之無論采用何國學說，均應節短取長，慎防流失。”其次，反駁了朱福詵“民商合編”的主張：“查自法國于民法外特編商法法典，各國從而效之，均別商法與民法各自為編。誠以民法系關于私法之原則，一切人民均可適用；商法系關于商事之特別例，惟商人始能適用，民法所不列者，如公司、保險、匯票、運送、海商等類，則特于商法中規定之，即民法所有而對于商人有須特別施行者，如商事保證、契約、利息等類，亦于商法中另行規定。凡所以保護商人之信用，而補助商業之發達，皆非民法之所能從同。合編之說似未可行”。再次，關于“聘請外國法律專家”的問題，沈家本解釋道：“臣等一再斟酌，以聘用外人至有關系，不得不加意慎重。遂于今年三月館事粗定后，派令臣館提調、大理院推事董康前赴日本詳細訪察。該員在日本將及半載，深悉梅謙次郎為該國政府隨時顧問，必不可少之人，斷非能輕易聘用。訪有日本法學博士志田鉀太郎為商法專家，名譽甚著。稟經臣等公同商酌，聘充臣館調查員。電請出使日本國大臣胡惟德妥定合同，約其來京。此外，另訂舊在京師之日本法學博士岡田朝太郎、小河滋次郎、法學士松岡義正，分任刑法、民法、刑民訴訟法調查事件，以備參考。臣等仍督同編纂各員，限定課程分類起草，一面派員調查各省民商習慣隨時報告，總以酌采各國成法而不戾中國之禮教民情為宗旨。此臣等日與編纂各員所兢兢致慎者也。”[14]依照沈家本的看法，梅謙次郎確實是日本最好民法學家，但是聘之未得；在時間較為緊迫的情況下，聘用已在中國國內的日本法學家松岡義正，不失為現實的選擇。因此，就在議復《朱福詵奏慎重私法編別選聘起草客員折》的這個月（光緒三十四年十月），沈家本還奏請聘用松岡義正幫助編纂民律草案。該請求，迅即得到清政府的批準[15]。
修訂法律大臣以及后來改組成立的修訂法律館，在起草民律的問題上為何反應遲緩？甚至在民律體例這樣的專業問題上，竟不若翰林院侍讀學士朱福詵的判斷，這其中緣由也是頗為令人費解的。
二、民事習慣調查與起草民律的關系
民事習慣調查是調查工作中頗為艱巨的一項任務。光緒三十四年（1908），清政府為編纂民、商法典，由修訂法律館主持，在全國展開了大規模的民商事習慣調查[16]。光緒三十四年（1908）以后的民商事習慣調查，大體可以分為兩個階段。光緒三十四年（1908）至宣統元年（1909）為第一個階段[17]，宣統二年（1910）正月至宣統三年（1911）春為第二階段。兩個階段的調查工作，都有極強的針對性和應急性。第一階段的調查工作主要為編纂商律草案而進行，由修訂法律館派調查員到直隸、江蘇、安徽、浙江、湖北、廣東等地調查[18]。第二階段的調查工作，主要為編纂民律草案做準備，調查的內容側重于民事習慣。在總結第一階段調查經驗的基礎上，宣統二年（1910）正月，修訂法律館制定《民事習慣調查章程》十條和《調查民事習慣問題》二百一十三問，以規范指導調查工作。[19]修訂法律館試圖仿效日本、瑞士，以習慣調查作為編纂民律的基礎，因而對民事習慣調查的程序要求極為嚴格。不過，民事習慣調查的進展速度卻比預定的要慢。修訂法律館原計劃在宣統二年（1910）八月基本完成對全國民事習慣的調查；可是由于財政拮據、人員短缺，各地大量報送民事調查資料一般延遲到宣統三年（1911）二月以后。自光緒三十二年（1906）實行新政以來，清朝中央政府需要地方調查的事項極為繁多，憲政編查館、度支部、巡警部、民政部等均有委托地方調查事項。在中央委托地方進行調查帶來了巨大的財力及人力負擔，各地不能按期完成調查任務實屬正常。修訂法律館原本計劃向全國派出調查員，后來因為經費緊張，改為由地方調查局承擔民事調查事務，亦將民事調查的財政負擔轉嫁給了地方政府。陜甘總督和陜西巡撫的公函清楚地表明：“因限期迫促”，“勢難依限答覆”，只是在修訂法律館“一再嚴催”，陜甘總督才“按期”（實際已經遲延了一個月）匯編完成三冊民事習慣調查資料（實際上只有一冊，為一式三份，一份留總督衙門，一份呈送憲政編查館，一份呈送修訂法律館）；陜西巡撫在宣統二年（1910）九月僅完成調查報告的上編（占全部調查資料的百分之二十），中編、下編（占全部調查資料的百分之八十）都在宣統三年（1911）三月以后才完成。[20]調查是仿照外國全面開展了，但調查資料的整編、分析和利用卻因材料的缺失并不明了。有研究者指出：“清末的調查情況卻一直撲朔迷離。據北洋時期的整理者記載，至1925年時，清末民事習慣調查錄共828冊（不計重復部分）仍保存完好。而大約在1928年前后，這批資料散失了，至今下落不明。”[21]目前僅見國家圖書館所收藏的《清末〈安徽省民事習慣調查錄〉》三冊，至于828冊調查資料多已散失。
同時，整編、分析、利用民事習慣也存在著困難，誠如當時任職于修訂法律館的董康所言：“法律館調查報告已汗牛充棟，資料愈多編輯愈難”[22]。實際上，民事習慣調查材料匯集齊備的時候，民律草案已基本起草完成，民事習慣很難對編訂民律草案產生直接影響[23]。根據目前材料，立法者如何分析、利用民事習慣今人只能從文本分析中推斷“民事習慣調查與編纂民律草案”的關系。
三、禮學館參與編訂后兩編及草案的最后完成情況
宣統二年（1910）十二月修訂法律館奏呈的民律草案“條文稿”只有一個總的說明，各編、各章、各條均無立法理由，審議機關難以考核。因此，憲政編查館責成修訂法律館繼續完成“詳細說明”。宣統三年（1911）九月，修訂法律館奏呈《修訂法律大臣俞廉三等奏編輯民律前三編草案告成繕冊呈覽折》[24]，此時將“民律草案”正式定名為“大清民律草案”。然而，修訂法律館只編訂完成了前三編的“立法理由”，后兩編的“立法理由”則需要會商禮學館才能最后定稿。
在“修訂法律權之爭”過程中，清政府曾否定了御史史履晉“請求禮學館參與議定新律”的建議。可是到了宣統三年（1911）正月，在簽注、討論《新刑律草案》的過程，為了糾正新律一味仿效外國、摒棄本國禮教的問題，經大學堂監督劉廷琛提議，清政府批準禮學館會同法律館議定新律與禮教相關的條文[25]。宣統三年（1911）九月，修訂法律館將《大清民律草案》前三編上呈御覽，同時將“民律親屬編草案、繼承編草案”交付禮學館共同商訂。但是，數日之后辛亥革命爆發。宣統三年（1911）十一月，旋即由袁世凱組織新內閣。所謂“（《大清民律草案》）后二編由法律館會同禮學館訂立”，只是在宣統三年（1911）九月到十月間的事情，在僅僅一個月的時間里，禮學館已經難以有所作為。
根據修訂法律館1911年鉛印本《大清民律草案》，該“說明稿”共分四冊，只有總則、債權、物權三編，并且第三編《物權》之未有“大清民律草案終”的字樣。這說明，清政府仿照日本頒行民法的辦法[26]，先公布前三編（總則、債權、物權），親屬、繼承兩編待修訂法律館與禮學館會商后再另行公布；也就是說，在宣統三年（1911）九月定稿的只有《大清民律草案》前三編，后兩編當時并未定稿。
從民國初年出版的一些《大清民律草案》（或《民律草案》）的版本來看，在清朝最后風雨飄搖的歲月里，“說明稿”的前三編與后兩編并沒有統編為一個整體；清末刊印民律草案的后兩編稱作“民律親屬編草案、繼承編草案”，沒有和“說明稿”的前三編統稱為“大清民律草案”。中華民國元年（1912），新華書局曾印行（中國圖書公司代發行）《中華民國暫行民律草案》[27]，共分八冊，在首冊扉頁上印有“法律館原本”；正文之前以“法律館民律前三編編纂大意”為序言；在第八冊之末，仍印有“民國暫行民律草案終”。再有，中華法政學社1912年刊行的《民律草案》，將總則、債權、物權前三編，與親屬、繼承編合刊；但是，前三編條文編號是連續的（從第一條至第一千三百十六條），而后兩編則分別是從第一條重新編排。中華法政學社1913年刊行，并多次再版的《新編中華六法全書》[28]，其中第六至十一冊為《民律草案》，其前三編連為一體，而后兩編則分別編列條文序號。至1926年，民國北京政府修訂法律館編輯的《法律草案匯編》，其中收錄之《大清民律草案》，前三編條文為連續序號，后兩編仍分別編排。
現存《大清民律草案》有兩種版本，一種版本是清末“修訂法律館原本”，這個版本的《大清民律草案》只是前三編的“說明稿”，并未與后兩編合為一體，如修訂法律館宣統三年（1911）鉛印的《大清民律草案》；民律草案的后兩編有單獨的名稱--“民律親屬編草案、繼承編草案”。另一種版本的《大清民律草案》是在編訂活動終止以后，由民國時期的民間出版機構、法律編訂機關完成的，將修訂法律館的《大清民律草案》（前三編的“說明稿”）與尚未完成的“民律親屬編草案、繼承編草案”合編，民國北京政府修訂法律館民國十五年（1926）刊行的《法律草案匯編·大清民律草案》，是目前所見到到的最權威的版本。但無論何種版本，《大清民律草案》均是一部沒有經過前后統編而最后完成的草案。
四、 余論
如以上所述，在重述《大清民律草案》編纂過程中，有三個重要環節存在材料的缺失，相應產生了存疑的問題：
其一，大理院和法部何以對大陸法系民法有著相當深入的了解？以及民政部擬定的《編纂民法之理由（草稿）》，何以能夠掌握最新近的瑞士民法（草案）？目前缺少材料來解釋以上問題，從而無法說明：民律草案為何從瑞士民法（草案）的五編結構轉變為后來的德國五編結構？大理院、法部和民政部的法律人才后來是否也加入了修訂法律館，參加了民律草案的編訂？
其二，由于材料的缺失，已無法說明清末民事習慣調查的全過程；加之調查材料的散失，從而無法說明：當時的起草者是如何整理、分析、利用民事習慣？也無法了解起草者對各地民事習慣與外國成規的基本態度和選擇標準。
其三，修訂法律館與禮學館共同商訂民律草案的過程，已找不到相關的資料記載，從而無法說明：《大清民律草案》是否最終完成了？禮學館參與商定的僅僅是立法理由，還是包括草案條文在內？以及修訂法律館和禮學館在清末沒有完成編訂工作，是否在民國初年（1912）繼續此項工作？修訂法律館和禮學館如何會商修訂？它們存在哪些爭議和妥協？草案的后兩編始終沒有并入《大清民律草案》，是否意味著清末完成的《大清民律草案》僅指其前三編？
以上這些存疑的問題由于材料的缺失，都無法找到原始資料加以客觀地回答，當然也會影響到后人對《大清民律草案》的文本解讀。