判例法在我困的歷史源遠流長,即使不承認夏商周三代就存在判例法。至少在秦漢時已經產生。中國古代判例法的運作機制存在著特殊的文化語境,這種文化語境的形成最遲始于春秋時期。春秋時期隨著法律的公開、法家學派的興起,特別足李悝制定《法經》后,中國古代在法律形式中形成了以成文法為豐的法律淵源發展趨勢和價值取向,到唐朝時代達到頂峰,代表成果是唐律中的《貞觀律》。《貞觀律》是中國古代成文法典崇拜下的產物和完美結晶,它是人類在1804年以后拿破侖以《民法典》為中心的六法體系法典以前最為理性與學術的法典結構。《貞觀律》從內容與條文、內部結構、法律術語、條文表述等各個方面看,已經沒有人類法典初始階段的特征,即習慣法匯編的特征。但該法典立法上的成功并不意味這司法使用中的成功,因為此法典受到儒家對法典“簡約、適中”等價值追求的影響,條文僅有500條。這種抽象的結構造成司法使用中出現不準確與不穩定的缺點,而這與中國古代司法判決中追求“情、理、法”統合的實質正義判決不相適應。由于唐律中存在這一問題,所以雖然國家進行了官方正式的解釋,但在司法實踐中,唐朝中期開始出現相反的演變,特別是到了宋朝,這種演變更加明顯和加快,即判例在法律淵源巾的地位上升,整個社會對法律的追求不再以成文法典為中心,而是轉向判例等實用性和可變性較強的法律淵源。這點從《宋刑統》中可以看出:《宋刑統》的內容僅是唐律的抄襲。這種行為既是唐律成熟與完美無法超越的體現,同時也反應出宋人對此法律類型的漠視。這種演變到元朝時達到頂峰,因為元朝在法律淵源上確立了以判例法為主、成文法為輔的法律結構,改變了中國自春秋以來形成的以成文法為主、判例法為輔的法律結構。但這種演變到明朝時卻又回到了唐朝前期的法律淵源結構上,即成文法為主、判例法為輔。
一、秦漢判例法研究,
根據考古學家的研究,中國早在商代,就已經出現比照先例予以定罪處罰的情況。《尚書·盤庚》:“有咎比于罰”。到r兩周,進一步出現了表示判例的“御事”等用語。春秋時代,判例的運用進一步頻繁,對司法審判活動的影響也更為擴大。《左傳》和《國語》等文獻中曾多處記載了運用判例的事實。如《左傳·昭公六年》:“議事以制,不為刑辟。⋯制”可以理解為沿行已久韻習俗。故事或是成例。“議事以制”就是選擇已有的適宜的案件比附斷案。但是何勤華認為中國在進入成文法之前,主要是適用習慣法,是一個習慣法時期,習慣與判例盡管有許多相同點,但判例法主要是與法院的審判活動一起成長的,而戰國以前,中國審判組織和審判制度尚處于萌芽時期。筆者認為中國在法律淵源上,春秋以前是什么很難有確定的依據。但自子產“鑄刑鼎”以后,法律淵源中開始出現以成文法為主的時代,但有一點可以肯定,春秋以后,法家主持的法律改革并沒有導致中國法律淵源中成文法全部取消了判例法。因為中國古代社會中成文法最旺盛的王朝一秦朝,在法律淵源上仍有“廷行事”,而“廷行事”在法律淵源上是判例法,這是不爭的事實。
1.秦朝的“延行事”
秦朝的判例成為廷行事。它是在秦朝成文法沒有規定,或者是雖有規定但是需要變通或者完善,或者使法律更加具體的情況下被使用的。在出土的云夢睡虎地秦墓竹簡中可知,廷行事在秦代已具有法律淵源的地位,并且從《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》中對廷行事的熟練運用的情況可以推測,當時對廷行事已有了某種匯編,司法官吏對其也都知曉。
2、漢代的“引經決獄”和“決事比”
進入漢代,判例獲得了進一步的發展。一方面,秦代通行的廷行事,至漢代并未完全消失。并且漢代義出現了新的判例形式一決事比和引經決獄。在巾國司法實踐中,比,既是一種比較成事或相關法律進行判案的行為。決事比就是可以引為審判依據的案件和成事等。即主要是指在法律闕如的前提下,依據先例、成事或者儒家經義來處理案件。它可以直接作為審判依據。在兩漢時期,決事比的運用非常廣泛。但后來由于使用混亂,人們就開始對決事比的匯編整理。壘東漢,決事比的匯編活動進一步活躍,并出現了根據司法實踐的經驗對決事比進行編撰的判例集《辭訟比》。廷行事和決事比的稱謂雖不同,但其內容足一樣的,都是在沒有法律規定的情況下,比照以往的判例做出新的判決。
漢代“春秋決獄”為中心的“經義斷獄”構成了中國古代法律淵源中的判例法之一。引經決獄在技術層麗上與決事比相同,但不同的是它顯示出強烈的價值取向,即通過引經決獄將司法活動的各項原則納入到儒家的法學世界觀中。漢代的官吏運用儒家的經義如“親親相隱”、“君子原心,赦而小誅”的原則來處理重大的獄訟案件。引經決獄在當時具有一定的合理性和積極意義。它是漢代儒者實現其公平正義之社會理想的一個途徑,它彌補了制定法的不足,在法律、法規都闕如的情況下,依據儒家經義使案件得以妥善處理。并且為當時酷烈的司法實踐注入了慎刑、德治和教化,在一定程度上緩解了嚴刑峻法的局面。所以受春秋決獄的影響。漢代判例的理論基礎和研究出發點完全受到了儒家思想的控制,其結果是判例往往成為儒家原則的體現。成為對人民進行教化的教材,這構成了中國古代判例法的一大特色。
二.唐宋判例法研究
唐朝時期,尤其是唐未以后,中國法律淵源上開始出現了更強的判例法運動,到宋朝得到了長足的發展。唐宋時期各種法律形式繼續發展,除了律、令、格、式外,還出現了例,例在司法實踐中起著判例的作用,補充了成文法的不足。唐宋時期的判例研究,著力于從制定法的原則。精神出發,通過判例的使用,提高司法官使用法律的技巧,提高案件審判的效率和質量,彌補制定法的不足和局限。
l、唐朝的判例法
從唐朝出土的《文明判集殘卷》看,判例涉及成文法以外的許多法律問題以及司法實踐中存在的疑難案件,大大拓展了法律的調整領域。有關唐的例,迄今有很多學者都有論述,日本學者瀧川正次郎根據高宗之士趙仁本、崔知悌等精通吏務者私撰的《法例》之書廣泛引用《法例》為斷獄根據的事實認為,判例為其學說可以作為法源。。此外,唐代還出現了判詞,如《文苑英華》收錄了大量唐人判詞,但一般是由官府出題,提出一個假設的案例,由應試者作判,所以對當時社會的整體認識價值不是很高。
2.宋朝的判例法
宋代的判例法研究作品。具有強烈的刑偵書籍的特色,無論是《堂陰比事》還是《折獄龜鑒》都收集分析了大量的破案故事,而不是判決書。北宋時案例是虛構的,不是現實的,判斷削詞的優劣主要是看詞章。從北宋起,在判的整理上開始出現新的現象,一些士大夫將前代明敏斷獄。平反冤案的記載匯集成書,將自己的判詞保存起來,編入文章,傳人后世。如《折獄龜鑒》是為斷獄者提供借鑒。它最大的價值就是較為系統地總結了前人在案件的偵破、檢驗、審訊、判決和平反等方面積累的正反兩方面的歷史經驗。《棠陰比事》的案例是當時社會司法活動的一種縮影。在這些判例中,經驗總結的成分比較多。主要是向官吏提供偵查和審理案件的經驗方法而不是先例,并且民事判例的數量占的比較多。
三、明清判例法研究、
l、明朝判例法
明朝的建立,標志著中國古代法律發展進入一個新的境界。《大明律》的制定以及由此所成的律、例并行的體制。昭示著古代成文法體系已經趨于穩定和成熟。但所謂“律文有盡而情偽無窮“,《大明律》自然無法適應社會發展的需要,所以,在明代中葉以后,明朝君臣開始在律典之外修訂以《問刑條例》為代表的各種條例。條例的出現,解決了國家立法體制上的問題,反映了明一代重典治國的思想。對于明朝條例的地位以及律、例關系等問題,曾出現一些爭議。在編纂形式上,明朝的做法是將《大明律》逐條開列于前,條例附列與后。
2.清朝的判例法
清朝判例主要有兩種形式:一是成案,二是由成案發展而來.總結成案中法律原則的例。“成案俱系例無專條,援引比附,加減定議之案。”原則上講,只有經皇帝批準后“通行”全國的成案才能使用。清承明制,律外制例,以例輔律,律例并行,使例成為有清一代重要的法律形式,特別是《大清律例》編成后,后世再未對律文進行實質性的修改。例所具有的針對性強、使用靈活的特征使例在清代的整個法制,尤其是在司法實踐中起到了實際支配斷案的作用。具體表現在以下幾個方面:一是局部引申,即條例就某律文的某一部分加以引申,或對較為籠統的部分做出具體規定。二是擴大補充,是指條例就律文中沒有直接涉及而又與律文的內容密切相關的方面加以補充,這種條例與律文的精神完全一致,但在某種意義上卻是對律文的擴大。三是限定律文,闡明律義。有些條例對律文在使用范嗣上做出一定的限制,或對言簡意賅的律文加以詳細的解釋,使司法官員易于理解。判例的使用方法通常變現為在司法過程中對判例的遵循、分析、創制和解釋中,清朝判例使用方法主要有以下幾種,一是遵循先例。二是類推使用,三是實質推理。其判例使用具有泛倫理化、反形式思維的特征,其原因在于以情理作為司法價值取向、法律教育的缺失和人口激增三個方面。
綜上所述,我國雖未形成英美法系嚴格意義上的判例法,但有類似于判例法的淵源,判例法一直是法律體系中不可或缺的組成部分,它們構成了中國獨具特色的判例法淵源。判例在中國古代法和法學發展過程中起著舉足輕重的作用。由于它具有具體、針對性強的優點以及靈活性和變通的精神,與成文法典相比更能適應紛繁復雜的現實世界。同時,它也是中國古代法和法學發展的縮影,不僅提供了比一部法典更為豐富的內涵。而且描繪了更加廣闊的社會畫面。因此,對古代判例法的研究理應成為我國法制史研究的核心領域。