1、 緣起
體育行政立法以外的規則這個問題縈繞了筆者將近十年。
2002年在上海體育學院讀書時偶然接觸這方面問題，由于那時剛接觸法律，對這個問題認識非常膚淺，看了一些資料后，從名稱和形式角度，主要運用舉例的方法對體育領域行政立法以外的相關規則進行了分析。當時，文章投給了天津體育學院學報，非常幸運地是，體育法學界前輩于善旭先生作為外審專家審閱了此稿，并且通過電話與初出茅廬的筆者進行了較長時間的交流(筆者由此稱于老師為“電話老師”)，于老師肯定了這個選題，更多的則是談到了研究中存在的問題。彼時學力不逮加之有其它的學習任務，研究只好擱淺。但是，這個問題還是深深印在了腦海里。實質上，行政法學界對這個問題的認識充滿了分歧和爭議，十幾年來相關文獻層出不斷。具體到體育領域，我國的體育法治建設無論從實踐還是理論層面都取得了巨大成就，但是，僅就這個領域而言，實踐中還存在一定的“亂象”，而關于這方面理論研究仍未出現。基于此，本研究一方面是對過去的一個交代；另一方面則是對體育法治實踐的一個回應。
2、亂象
筆者經常瀏覽國家體育總局網站，其中政策法規專欄為體育法學研究者提供了極好的素材，各種體育法律、法規和規章以及政策文件一覽無余。各種體育法律、法規和規章非本研究內容，更多地關注將給與政策文件，由此直切主題。
表1 國家體育總局網站政策法規首頁
從表1看出：政策法規欄目首頁上直接涉及“文件”字樣的是中央文件和規范性文件，中央文件主要由中共中央和國務院或聯合或單獨發布，如《中共中央、國務院關于進一步加強和改進新時期體育工作的意見》、《國務院辦公廳轉發體育總局等部門關于進一步加強運動員文化教育和運動員保障工作的指導意見》；規范性文件主要指的是國家體育總局制定的一系列有關體育領域各方面的內容，如《關于加強老年人體育工作的通知》、《關于加強城市社區體育工作的意見》，這類文件按照群眾體育、競技體育、體育經濟、體育外事、科技等具體領域劃分，數量眾多。為何區分中央文件和規范性文件?是要顯示兩者的重要性不同嗎?進一步打開“現行有效及廢止的文件目錄”，可以看到“國家體育總局內部管理規范性文件目錄”，這里出現了“內部管理規范性文件”一詞。2007年《關于廢止部分規章和規范性文件的決定》(國家體育總局令第10號)中，在廢止的規章和規范性文件目錄中又出現“法規性文件”一詞，如1997年頒布的《國家體委運動項目管理中心工作規范暫行規定》被宣布廢止，原因在于主要內容已被新的法規性文件代替，實際已失效。2010年廢止的規章和規范性文件目錄中則以“規范性文件”稱之。上述文件都應該屬于體育行政立法以外的規則，從性質上看具有相似性，為何稱謂各異?此屬一“亂”。
更有甚者，在現行有效體育法律法規目錄中為什么將行政法規和規范性文件放在一起，規范性文件是法律法規嗎?表1“行政法規”一欄中則直接將《國務院辦公廳轉發國家體育總局、民政部、公安部關于加強健身氣功活動管理有關問題意見的通知》當作了行政法規，僅從其稱謂看，它就難以歸入法規之列。類似的情況還出現在“部門規章”和“地方立法”欄目中，如《體育事業發展“十二五”規劃》、《關于加強體育道德建設的意見》、《關于加快體育俱樂部發展和加強體育俱樂部管理的意見》、《關于加強體育法制建設的決定》、《國家體育總局關于運動項目管理中心工作規范化有關問題的通知》等等是部門規章嗎?依照《國家體育總局規章制定程序規定》，這些文件并不符合規章的形式要件要求。同樣《北京市政府關于學校體育設施向社會開放的指導意見》、《石家莊市政府關于進一步加強全民健身工作的意見》、《山西省關于進一步加強老年人體育工作的意見》等等屬于“地方立法”嗎?。
還有一個現象值得關注：中央文件一欄中內容基本涵蓋在現行有效體育法律法規目錄之行政法規和規范性文件欄目中，這里出現的問題是，為什么行政法規和規范性文件欄目中的一些規范性文件沒有出現在中央文件一欄? 如2007年《國務院辦公廳關于進一步加強殘疾人體育工作的意見》、《國務院辦公廳關于印發國家體育總局主要職責內設機構和人員編制規定的通知》以及《國務院辦公廳轉發體育總局等部門關于進一步加強運動員文化教育和運動員保障工作的指導意見》。
從實踐操作角度看，對規章和規范性文件的認識經歷了一個過程，2006年《關于廢止部分規章和規范性文件的決定》并未區分部分規章和規范性文件，而是一并放在了一個表格中，某種意義上，需要你自己判斷；2007年和2010年《關于廢止部分規章和規范性文件的決定》則做了區分，分別放在了兩個表格中。
綜上，通過分析國家體育總局網站政策法規具體內容會發現，對體育行政立法以外的規則處置似乎有一種隨意性，一方面反映了我們認識上的差距，主要表現就是這類規則的名稱各異，隨之而來的問題則是能否給它們一個統一的名稱? 另一方面則關涉到了這類規則的一些本質性問題，為何這類規則與法規規章難以區分，這類規則有效力嗎?它們的制定主體由哪些? 這些文件能否作進一步劃分? 與法規規章的關系到底如何?搞清楚這些問題將有助于法律體系的完善以及體育法治建設的實踐。
3、界定與欄目調整
前文所述，體育行政立法以外的規則存在著多種名稱，這無疑給人們理解與溝通帶來了困難，所以，理論上有概括的必要性。在行政法學界，對這類規則有多種稱謂。具體而言，這些稱謂主要包括規范性文件、行政規范性文件、行政規范一、行政規則、行政規定、其他規范性文件等等。盡管稱謂不同，但是在一些關鍵性特征上達成了共識，比如行政性特征，它要求這類規則的制定主體必須是國家行政機關。當前，這些稱謂中內涵最為豐富的當屬規范性文件，它可以理解為既包括規范性法律文件，又包括其它規范性文件，而其他規范性文件又分為四類，包括政黨文件、社團章程等。此謂第一種觀點，屬于廣義上的理解。狹義的理解僅指非法律性規范性文件或者立法性文件。狹義理解的觀點正好相對。前期研究中還涉及到了內部行政規則不應算作規范性文件的研究。此處規范性文件應該看作狹義的理解，指非法律性規范性文件。若以這些理論衡量上文體育領域行政立法以外的規則名稱，應該有一些道理，編纂者也做出了相當的努力。首先，規范性文件主要從狹義理解出發，遺憾的是未包括國務院這個最高行政機關制定的除立法以外的體育規則；其次，中央文件的制定者之一是中共中央，由于其不是行政機關，因而不能稱作規范性文件，只好叫做中央文件。內部管理規范性文件由于只對體育行政機關本身和工作人員，不直接對外發生效力，所以未將其列入規范性文件中。但是，總體看來，如此劃分還是存在著不適。
如果要涵蓋體育行政立法以外的規則，可以借用廣義上的規范性文件概念，用其他規范性文件表示這些規則。其實這也可以在《國家體育總局規章制定程序規定》中找到依據，其第三條規定：本規定所稱規章，是指總局根據法律或者國務院的行政法規、決定和命令，在本部門職權范圍內制定的，或者與國務院有關部門在各自職權范圍內聯合制定的，以總局令的形式公布的規范性文件。第四十條本規定所稱規章，不包括一般公文、競賽規程、競賽規則、社會團體章程及其管理制度等一般的規范性文件。此處的規范性文件應該是一個大概念，既包含了規章這種法的淵源，又包含了一般公文等非“法”的內容。如此，體育總局網站政策法規欄目可以調整為體育規范性文件欄目，進而兩分，一類是規范性法律文件，即體育法律、法規、規章；另一類是其他規范性文件，主要包括：(1)沒有立法權的國家機關發布的規范性文件，具體又細分為行政機關規范性文件，如《北京市體委、市民政局、市公安局關于加強健身氣功活動管理的意見》，這里包括橫縱兩個方向，比如縱向延伸可以到鄉、鎮政府發布的文件；沒有立法權的權力機關發布的規范性文件，比如某縣人大常委會發布的相關文件；(2)有立法權的國家機關制定的不屬于法的范疇的規范性文件，如前文提到的《國務院辦公廳轉發體育總局等部門關于進一步加強運動員文化教育和運動員保障工作的指導意見》、《關于加強老年人體育工作的通知》以及《大連市人大常委會關于進一步發展足球運動事業的決定》等；(3)政黨文件，具體如《中共中央、國務院關于進一步加強和改進新時期體育工作的意見》、《全國城市體育先進社區評定辦法》、《內蒙古自治區黨委政府關于加快體育事業發展的決定》等。如此，應該一目了然、分歧驟減。但是，按照行政法學界的主流觀點，作為學術研究，沒有立法權的國家行政機關制定的其他規范性文件、有立法權的國家行政機關制定的其他規范性文件將是本研究的重點，符合題目要求。
4、分類與效力關系
前文出現過“法規性文件”一詞，按照當時情況判斷，應該屬于體育法規一類。實質上，對于其他規范性文件研究，按照制定主體不同分類，可以分為法規性文件、規章性文件和一般規范性文件。L91顯然，此“法規性文件”非彼“法規性文件”。此處的法規性文件指的是國務院制定的其他規范性文件，如《國務院辦公廳關于進一步加強殘疾人體育工作的意見》可以稱作法規性文件，依此類推。如此劃分，主要想說明，行政機關之間有著嚴格的行政隸屬關系，不同文件之間的效力等級是不同的，由此，使我們能夠正確認識這些文件之間的效力等級關系。按照法律效果劃分，可以分為創制性、解釋性以及指導性文件。所謂創制性文件是指行政主體未啟動行政立法程序而為不特定相對人創設權利義務的行政規范。而指導性文件是指行政主體對不特定相對人事先實施書面行政指導時所形成的一種行政規范。之所以突出這兩種，是因為經過認真分析，體育行政立法以外的規則主要表現為這兩種形式。比如，指導性文件在內容上主要表現為倡導、號召、建議等，《中共中央國務院關于進一步加強和改進新時期體育工作的意見》、《全民健身計劃綱要》等非常符合這類要求。對于創制性文件，又分為依職權和授權兩類，不管怎樣，它們都可能創設新的權利義務。如《國家體育總局、民政部、公關部關于加強健身氣功活動管理有關問題的意見》對組織或者個人習練健身氣功設定了權利義務；而《關于加強各類武術學校及習武場所管理的通知》對單位、個人開辦武術學校設定了權利義務。更為重要的是，新時期我國體育發展迅速，出現了很多新的體育社會關系，比如職業體育俱樂部的出現，而我國相關法律對此未有規定；再比如，體育公共服務是近一個時期以及未來發展的重點與熱點，屬于給付和授益行政領域，相關研究認為，此領域應該許可行政規范性文件創設新的權利義務。總之，作為創制性文件，是體育法的必要補充，為體育法所未窮盡的領域提供了可以遵循的準則。從法律效果角度看，創制性文件具有類似于行政法的法律效果，對內對外都有強制性和約束力，在這個問題上，一些法學者認為應該將其看做行政法的淵源；而相關研究的觀點走得更遠：我國的創制性規范性文件是法律規范。L11‘相比而言，指導性文件沒有明顯的法律效果。
創制性文件一經發布就具有普遍效力。那么這些其他規范性文件與規范性法律文件的關系如何? 首先是其他規范性文件中的法規性文件與規范性法律文件之間的關系，法規性文件由國務院制定，它不能與憲法和體育法相抵觸；同時，它的效力低于國務院頒布的體育行政法規，如《反興奮劑條例》或者《全民健身條例》等，主要依據是《國家行政機關公文處理辦法》第2條規定，法規性文件是為執行行政法規等而制定的，是行政法規等的具體化。其次是其他規范性文件中的法規性文件與行政規章的關系。依據《立法法》第7l條規定：國務院各部、委員會，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。由此，其他規范性文件中的法規性文件效力應該高于行政規章。這些解釋應該不難理解。但是，在這個問題中存在兩個難點，一是其他規范性文件中的法規性文件和體育地方性法規、規章的效力等級關系，法律、法規對此沒有明確規定。相關研究傾向于地方性法規、規章效力高于法規性文件，作為一種理論上的認定，相關研究從地方政府的法律屬性、司法審查的規范適用、內部行政行為的法效力以及中央與地方關系等方面進行了分析。本研究認同這種觀點，進一步解釋是：作為體育領域內的法規性文件多是指導性文件，并沒有明顯的法律效果，所以，在效力上不及地方性法規和規章。二是其他規范性文件中的規章性文件和行政規章之間的效力關系，關鍵點在于上級行政主體制定的規章性文件與下級行政主體制定的規章之間的效力等級關系，對此認識同前，前者效力應該低于后者。具體而言，河北省政府制定的規章性文件效力應該低于石家莊市政府制定的規章，兩者不一致時，在規章適用地區--石家莊市應該以規章為準，而規章性文件在河北省內其他地區仍具有法律效力。
5、緣何難以區分
從歷史發展角度看，我國具有法律、政策不分的傳統，常常將法規、規章與其他規范性文件放在一起。具體表現之一是在體育法規匯編中，既包括法規、規章，又包括其它規范性文件，如《現行體育法規匯編(1949-1988)》的編輯說明中就有此種論述，一些會議紀要、通知、請示、指示等都收入其中；當然，后續的匯編也有很多類似情況。1987年原國家體委發布了《關于制定體育法規程序的規定》，1999年國家體育總局發布了《體育法規制定程序規定》，1987年的規定廢止；2005年《國家體育總局規章制定程序規定》再次出臺，1999年規定廢止。從內容上看，對規章制定的程序要求越來越嚴格，但是，實踐操作中由于認識和把控不嚴，致使其他規范性文件與規章名稱混用，一個文件看起來既可能是規章，又可能是其他規范性文件。如現行有效的規章《國家體育總局關于運動項目管理中心工作規范化有關問題的通知》、《關于加強體育法制建設的決定》等名稱問題。從另一個角度看，按照我國學界的理論分類，一般行政規范性文件與行政法規、規章均屬于抽象行政行為(靜態意義上)。二者之間存在著較多的共性，如針對不特定對象、可反復適用、無直接強制執行力、一般作用于未來事實等。另外，依照《國家體育總局規章制定程序規定》第四十條第一款規定：涉及體育工作某一方面重要管理內容，但不需以總局令的形式公布的其他規范性文件，應當參照本規定的程序起草、送審，并以總局或辦公廳通知的形式對外公布。基于此，無論從學理闡釋還是形式方面兩者都存在很大的相似性，最終導致難以區分的后果。盡管如此，只要我們提高認識，從制定程序、形式特征方面認真分析某一規范性文件，應該能夠區分體育規范性文件的歸屬。
6、效力外部化問題
前文曾經出現過“內部管理規范性文件”，它應該歸屬于其他規范性文件。當前國家體育總局公布的現行有效的這類文件多達40余件，某種意義上其類似于德國學者毛雷爾所稱的組織規則和業務規則。依照相關研究，這類文件具有三點特征：不直接對外發生效力、制定不須法律授權以及在發布程序上不必公告。一般傳統觀點認為，內部文件不引起復議和訴訟的法律后果。但是，隨著行政的不斷擴張，這類文件開始有了間接的外部效力，同樣會對相對人的權利義務產生影響。平等原則、行政自我約束和信賴利益保護原則是內部行政規則效力外部化的主要依據。本研究基本贊同同外學者對這類文件進行的組織規則和業務規則的劃分，其中業務規則還可作進一步細分，包括解釋性規則、裁量性規則以及補充性規則。綜合已有研究成果，這兩類規則都可能產生外部效力，其中業務規則更為突出一些。以裁量性規則和補充性規則為例，當體育行政機關通過這類文件將裁量標準予以具體化并適用于實踐時，就必須遵循這種裁量性規則，這是上述平等原則、行政自我約束原則的基本要求。類似文件包括《國家體育總局政府采購管理實施辦法》、《國家體育總局專業技術職務聘任暫行辦法》等。對于補充性規則，主要基于相關法律法規的缺位，類似于創制性規則。某種意義上此類規則是替代法律法規發揮作用，常常超越內部規則的界限，所以其效力外部性表現比前述其他規則要明顯和直接。這類文件如《關于鼓勵和支持學校創建青少年體育俱樂部的通知》、《關于在全民健身活動中推行必余運動員技術等級標準的通知》等等。
7、 結束語
以規范性文件的廣義解釋為分析框架，能夠比較合理地將現行體育法規政策涵蓋其中，其中體育行政立法以外的規則可以稱作其他規范性文件。以此為基準，將體育行政機關發布的其他規范性文件作為本研究重點，探討了體育規范性文件難以區分的原因，其他規范性文件效力、與規范性法律文件的關系以及內部行政文件效力外部化等一系列問題。通過研究，對體育行政立法以外的規則有了更深了解，它們具有“法”的類似屬性或規范性，是我國體育法律體系的重要補充和細化。特別在體育發展日新月異，體育法律相對滯后的情況下，這些規則的作用仍將得到進一步的體現。當然，在充分認識其作用的前提下，應該努力避免這類規則與體育法律、法規與規章的混淆，嚴格恪守這類規則的制定程序。