（一）序言
在由以制定法為中心的法秩序規定著各種各樣的社會關系、人間行動之現代社會，判例發揮了很大的作用。即使正從人治走向法治之轉換時期的中國現階段雖然說不承認判例的法源性，但我認為：重視判例的時代即將到來。為此，本人在本報告中，就判例在近代以后的日本古什么樣的位置，發揮了什么樣的作用做一簡單論述。
（二）什么是判例
講到判例，簡單而言審判例，即：審判的判決，且又是構成先例的。對某個事件，法院做的判決，作為其本身只是一次性的，但同樣的案件下一次在法院提起訴訟時，法院很可能做出與以前同樣的判決。如此，由于類似的判決反復重復（當然其中也有只有一次的時候），事實上已形成具有約束力的判例法。尚且。一般作為先例具有約柬力的，是判決中的理由（用英美法來說：ratio decidendi）部分，但做為傍論的部分并不是不具有約束力（大正4年1月26日，大審院連合部判決，闡述傍論中，以事實婚的作法不適當作為不履行婚約而承認損害賠償的可能性。此傍論在大正8年4月23日大審院判決中，被作為先例引用至今，成為判例）。
（三）判例在日本所處的位置
在日本，現行法上判例的先例約束力沒有制度化，審判員沒必要必須遵守判例。再則，下級法院做出與上級法院先例不同的判決，在制度上也是可能的。
但是，現實并不是想象的那樣簡單。因為，其一，關于變更判例，法院法第10條3項中，“關于
憲法及其他法令適用的解釋、意見與以前的最高法院的審判不同時”，規定必須在大法庭（由15名審判員構成）進行審判。變更判例的權限之所以限定在大法庭，是出自于防止小法庭相互變更其他小法庭的判例，通過對變更判例采取慎重的態度力求提高解釋法律的統一性及穩定性之考慮。第二，
刑事訴訟法第
405條第2項里提到“做出與最高的判例相反的判斷時”，第3項里規定“沒有最高裁判所的判例時，大審院或者上告裁判所之高等裁判所的判例、其法律施行后的控訴裁判所之高等裁判所相反的判斷時”之作為上告理由規定（
關于民事訴訟法，參照
民事訴訟法第394．條，民事訴訟法規則第
48條）。將違反判例作為上告理由，這是為了達到解釋法令的統一。
現行法上，雖然上述兩個規定談到了判例，但不存在最高裁判所的判例約束下級裁判所之類的規定。因而，法律上下級裁判所不服從最高裁判所的判例也不違法。并且，最高裁判所的判例也可由大法庭變更，故形式論上不能講判例具有法律上的約束力。
但在現實中，判例在實際業務上具有相當大的約束力。其理由：
1．一切司法權屬法院所有，在審判機關里采用審級制（三審制）的日本，下級審判服從最高法院的判例，同樣或類似的案件用同樣的方式解決，是司法滿足公平要求之基本原理。這是從確保法的穩定性受預測可能性、正視正義、平等觀點要求法院的。
2．下級審判做出違反上級審判的判例判決時，這種判決很有可能被上級審判撤銷．會給當事人造成不必要的負擔，所以原則上為避免這種危險，要求下級審判遵守審判員的職業道德。
綜上所述：判例具有事實上的約束力，其研究、學習在法律上占重要位置。那么，下面就判例在日本具有怎樣的重要地位，做一探討。
（四）日本重視判例的歷史過程
1．法典編纂的概要 19世紀，日本繼受了西歐法，使民法、商法、
刑法等的基本法令成文化。簡單看一下其過程。
刑法于1875年開始編纂，1880年公布，1882年（明治15年）施行。這是以法國人顧問波阿索那德（Boissonade）為中心編纂的，把犯罪分重罪、輕罪、違警罪等，這是一部受法國法影響較大的法典。這個法典，從施行不久后就產生了修改之問題。于是，
刑法典又以德國
刑法為藍術進斤編纂，1907年公布，1908年（明治41年）施行，這就是現行
刑法。
刑事訴訟法也是1882年施行（以法國法為藍本的治罪罪法）。1890年又施行了以德國法為藍水的
刑事訴訟法。
關于民法。從1870年開始翻譯法國的民法．經幾次起草草案未果，最后讓波阿索那德起草，開始轉入正正軌。1890年（明治23年）4月，公布了財產編、財產取得編（第1部）、財產擔保編、證據編，10月公布了人事編、財產取得編（第2部）。這些預定從1893年施行，但因發生法典論爭，使其施行延期，結果還未施行便被廢止。其后，以日本人委員為中心，重新起草，于1898年施行。親屬、繼承于1948年得到修改，其他部分至今仍作為現行法發揮著作用。
關于商法，也是因為卷入法典論爭，到1899年才施行。其后，經過1911年、1938年、1950年等，隨著社會情勢的變化頻繁得以修改。近年，如1981年（昭和56年）、1993年（平成5年）等也曾多次修改：
2．立法者的意圖 由以上可簡單看出：十兒世紀末所進行的由西歐法典為藍本的基本法典的編纂與日本的習慣之間關系，從編纂當初就有問題。再則，日本的民法典，例如與德國民法典比較，其條文數只有一半。因是匆匆忙忙編纂的，才發生這樣的狀況，故民法典里有缺陷則由判例來彌補其不足是從起草當時就估計到的。以下考察一下起草者的意圖。
民法起草者的意圖被提出疑問，是因為有關現行民法典第92條習慣的處理之討論。該條中規定：“關于與法令中的公共秩序無關的不同習慣，法律規定的當事人有遵守于此的意思時，應遵守其習慣�！边@個規定，在日本人委員（穗積陳重、富井政章、梅謙次郎）起草的草案中沒有，是由法典調查會的民法整理會附加的。其附加及承認習慣的理由有幾個，這里只看一下與本文有關的內容。其一，法典編纂的目的，在于取代復雜的習慣，進行明確的立法，力求立法的統一。但在日本的情況下，承認在公益上無害的習慣之效力最為穩妥（民法修正案理由書）。其二，在與法令第2條（“只要不是違反公共秩序或善良的風俗習慣，依照法令的規定承認的及法令里沒有規定的有關事項，與法律具有同等的效力”）的關系上，正如起草委員之一的穗積陳重論述的那樣，包括事實上的習慣還是習慣法的問題“總的來說，是傾向實際的想法”（法例議事速匯錄），把解釋問題依賴于審判實際當中。
這里可看出：承認習慣本身（未涉及事實上的習慣或是習慣法之民法學上的問題）的法律效力的觀點，當然是估計到法院在案件中采用了習慣，換言之：是估計到了彌補法律不足的工作。
3．明治初期的法學教育——中央大學與判例研究 于明治初期，設立了各種各樣的法律學校，1872年司法�。ㄋ痉ú浚﹥仍O置了明法寮，在這里最先進行了法國的法學教育（明法寮經司法省法律學校、東京法律學校，后被東京帝國大學吸收），相繼誕生了教授法國法的法律學校、教授德國法的法律學校，同時還誕生了教授英國法的法律學校。作為中央大學前身的英吉利法律學校是其中實力最強的學校。英吉利法律學校設立于1885年（明治18年），基本上集合了穗積陳重、增島六一郎等當時英國法學者的優秀教員。
眾所周知，英國法是以判例法為基礎構成的。在英吉利法律學校，開設了英國法的講座，學生們習慣了熟習判例。其中很多畢業生進入了法律界，故重視判例的態度一直維持下來�？上攵谝苑▏ê偷聡樗{本的日本，重視判例也有教育傳統。
4．大正期法學與判例研究的重要性 以第一次世界大戰（1914）為契機，日本的產業資本主義迅猛發展，在出現未曾有過的景氣及突然：興起的暴發戶的同時，另一方面帶來了伴隨著通貨膨脹的貧窮。這種狀況下，考慮到勢力壯大增強的民眾，進行了借地法、借家法、職業介紹所法（都是在1921年）、健康保險法（1922年）等的社會立法。接著，又進行了借地、借家調停法（t922年）、小作調停法（永佃調停法·1924年）、勞動爭議調停法（1926年）等法律的制定工作。但是，只靠立法不能解決問題，所以，法院獨自調整社會各種關系逐漸增多。
在國家與民眾對立之中，未廣嚴太郎論述到：社會各種事情，靠法律約束已成為可能。因此，一一切爭議都經法律才能審判之想法是一種迷信，社會從國家法律的單純客體存在提高到其具有自身法之自律存在。在這里，雖然論述了勞動合同之類的“社會自主法”，不是國家制定法，而是對自主的存在于社會的“法”之傾向，是這個時期法律的特點。存在于社會的“法”（即是習慣）一在法院得以承認，其則可以判例的形式彌補制定法的不足，或是否定制定法本身。
正因為如此．未廣才重視判例研究。他談到：無視判例，那就不可能知道現行法是什么。不知道判例，怎么可能知道現行法呢（判例民法，大正10年序）？他的在審判實際工作中活著的法不僅是法典而在判例中也將出現之觀點引用到現代。目前，判例研究在日本的學會及教育場所已很活躍。
（五）判例的作用
判例有各種各樣的作用，下面論述幾點：
1．彌補法律的不足 正如前面所講，日本的民法典不是從起草當初就試圖排除習慣，而是有意通過判例彌補其不足的部分。請看以下幾例。
（1）溫泉專用權之物權的權利化
溫泉專用權不是根據成文法的依據。換句話講，是根據習慣形成的權利。法院將此作為物權的權利認定。
（2）讓渡擔保（轉讓擔保）
由將目的物自身轉讓給債權人的方法之物的擔保，是民法典未認定的制度，但于經濟上的需要及實業界被廣泛利用，法院也認定此為有效。
2．具體的追求妥當性的公平觀念
（1）一厘事件
該發事件涉及暇了違反
煙草專賣法的少量煙nr是否罰款的爭議。大審院認定為：吸少量的姻是國民生活上之觀念（社會通念），認定不應該罰歉而判為無罪。而該判決在刑法學上，出現了應該處罰的理論。
（2）婚約（定婚）·內錄
民法采用法律婚主義，規定婚姻由提出結婚戶籍申報作為有效（739條1項），沒有提出結婚戶籍申報的婚姻（事實婚）無效（739條2項）。但是，在日本有不提出結婚戶籍申報也成為夫婦的習慣。還存在結果后不限于立刻提出結婚戶籍申報之不是法律上、而是事實上的夫婦。為了保證這些事實上的夫婦關系，把內錄關系認定為婚約。因為婚約是合法且有效的，故法律上受到保護。
這些說明：法院在追求具體案件正當性的同時，還采用了違反制定法規定的方法。
（3）暫定登記擔保
采取債務人的所有不動產擔保的情況下，民法要求設定抵押權。但這樣的話，不能支付債務時，債權人必須進行拍賣，十分不方便。因此，有了把抵押不動產做替代物清債之暫定登記的習慣。但這種情況下，其結果有可能造成債權人獲得借款金額以上價格的不動產。而失去公平。所以，法院做Ⅲ了對以債權擔保為目的替代物償還約定而構成擔保權，債權人可取得標的物的所有權，但應清算超過債權的額款的判決。尚且，這個制度于1978年以單行法的形式成文規范化。
3．社會情勢的對應 有關商法的判例．基本上是新發生的商業交易上的問題。這里，舉一個商業交易以外的例子——盜竊電。
刑法里有盜竊罪的規定（235條），但這里僅規定將“盜竊他人的財物者”作為構成要件。這可以理解為：財物是有體物。然而，到了明治時代中期，普及了電燈．電氣設備也開始整備．故發生了有人隨便裝置電線盜電的事件。要處罰盜電者時，出現了也不是有體物的反論。因此，法院提出了電是有體物，認定了盜竊罪�？梢哉f明這是適應編纂
刑法法典當時預想不到的文明裝置的普及，決定了法院態度的事例。并且，后來
刑法典上增加丁電是財物之規定（245條）。以上簡單地介紹了主要判例，但都是講的各種各樣的功能之重復出現。所以，要求判例具有彌補法的不足，追求實現具體的正當、公平，順應社會情勢變化的功能。我們也應該承認：制定法本身其修改作廢不是很容易的，但在現實的案件上，既然司法起著調節市民生活的公平性、經濟活動的協調性、治安的維持的一部分之作用，法院則通過判例，進行著事實上的法律創造。
（六）審判監督的重要性
1．審判的公開 審判不是在密室里進行的，其結果必須公開。大審院時代，司法當局很少出版判例集，出版的有第二次世界大戰后最高法院及以下各審級的判例集。還有，可從法律雜志等上能迅速看到最近的判例。但是，下級審的判決并不是全部出版。比較重要的是經過最高法院的判例委員會選擇出版的慣例。
在日本，不管住在哪個地區，都可以看到重要的判例及最近的判例。
2．來自學說的批評 對公開的判例，需要從學術的觀點出發進行分析及批判。在日本，不承認學說作為法源，但允許通過自由爭論，給予法官之解釋法以影響。
3．來自宣傳報道上的批評 裁判中，根據案件的性質，有引起宣傳報道注意的時候。雖然判例在日本法律近代化中的作用宣傳報道上有偏離法律學的觀點，但審判被更多的國民了解且最后在國民的支持上形成，可以說宣傳報道的批評也是很重要的。
（七）中國的課題
以上簡要論述了判例在日本的重要性，在中國的現階段，情況不同。首先，從立法上看，立法機關分散。例如：
憲法及基本法律由全國人民代表大會，法律由人大常委會，行政法規由國務院，地方性法規由省級人民代表大會、省級人大常委會、大城市人民代表大會及人大常委會制定，并且有解釋權。再則，政策作為法源被認定（1986年
民法通則（87年施行）第
6條里規定：法律沒有規定的按國家政策辦）。相反，除論及到的各個法律以外，不承認習慣作為一般的法源，判例也不被承認。
然而，現在的狀況只是實現法治的過渡期，即：如認為是法典編纂期的話，我想，在不遠的將來各種法典整備后，象日本二十世紀那樣在法院活動中，可能也會創造實質上的法。判例研究之重要性將會越來越被重視。