已有的研究成果早已經證明，法律制度的復雜程度遠遠超過一般人的想像和理解。尤其是在一個不斷變動的，正從舊有的法律制度向新的法律制度發展的社會更是如此。在這樣一個社會，社會經濟的發展，傳統文化的變遷十分迅速；人們利益觀念、道德的追求也產生了很大的變化；社會所產生的問題日益復雜。如果我們承認社會對于法律制度的形成、運作和作用的發揮具有重要，甚至決定性的影響的話，那么從法律的角度看，法律制度的設計和運作能否適應社會的要求，以及在多大程度上能夠適應社會的要求就成為一個必須關注和思考的問題。
在這方面，美國加利福尼亞大學洛杉磯分校的華裔歷史學家黃宗智教授做了很好的研究，在其名著《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》一書中，他對上述問題進行了很好的思考和回答。在我看來，本書的重要貢獻主要體現在四個方面：研究資料的選擇與運用，法律表達與法律實踐分析框架的運用，“第三領域”的提出以及對馬克斯·韋伯法律制度類型理論的回應。由于篇幅所限，我著重討論有關研究資料的選擇和運用問題。
一、研究資料的特點
黃宗智教授的研究除了運用史家常用的一些資料外，最特別的是對大量司法檔案的分析。黃宗智教授的研究主要建立在對清代六百二十八件民事案件檔案的分析的基礎上，這些案例來自四川巴縣、河北坻縣以及臺灣淡水分府與新竹縣。還有一些資料來自于民國時期的法律檔案以及滿鐵上個世紀四十年代初在華北農村所作的一些調查。從黃宗智教授的研究資料看，主要有幾個特點：第一，所研究的資料都是法律方面的資料，這些資料有的是法庭檔案，有的是被調查對象對一些案件的回憶和表述。其中大部分案例來自于農村或以農村為背景的小城鎮。有的研究資料非常齊全和完整，包括了狀詞、訴詞、供詞、官員的批示、衙役的報告、傳票等等，研究資料所具有的這一特點在黃宗智教授的研究中表現得很突出，如從他的研究中我們可以看到大量民事案件的介紹和分析，看到歷史上一些早已故去的當事人以及司法人員的鮮活的形象和法律語言。第二，所研究的法律資料屬于民事案件，而非刑事案件的范疇。黃宗智教授的解釋是：“因為正是在民事領域里，法律的官方表達和具體實踐之間的背離表現得最為明顯。”因此“這一領域是檢驗我們以往假設的很好的實驗場。”{1}在民事案件的使用上，黃宗智教授特別注意案例分析方法的使用，一個個民事案件的介紹和說明向讀者展現了民法制度在清代的具體實踐。第三，所研究的法律案件資料時間、空間跨度大，代表性強。研究中所主要使用的六百二十八件法律案件最早產生于1760年，最晚產生于1909年，有的案件還收集到民國時期和滿鐵做調查的上個世紀四十年代。案件時間跨度近200年。從空間看，案件主要來自中國西南部的四川、華北地區的河北以及東部的臺灣，從地域分布來看代表性較強。
二、資料運用的利與弊
研究資料所具有的上述特點，既揭示了研究資料所具有的優勢，也暴露了一些不足。
研究所依憑的資料不同于其他歷史學家在研究古代法律制度時所慣常使用的官方制作的“史料”或文本。晦澀、難懂的歷史資料在本書中并不多見。通過黃宗智教授對司法檔案的介紹和分析我們才發現，在清代基層司法制度的具體實踐中，基層司法官員所運用的語言、文字可以說是通俗易懂的，與基層百姓的文化水平和理解能力是相適應。此外，這些司法檔案所傳達的有關法律制度實踐的歷史信息也與通常官方的“表達”有很大的差距。{1}重版代序這其實從另外一個方面說明，研究所依據的基層司法案件的資料為我們展現了歷史的另外一個可能同樣真實的歷史側面。對這一真實的歷史側面的揭示，以及據此對官方“表達”的檢視就成為研究所產生的一個重要的貢獻。正如黃宗智教授在書中所說的：“我從訴訟檔案得出的一個主要結論是：法律制度的實踐運作與清代政府的官方表述之間有很大的差距。”{1}重版代序
但是，這并不意味著黃宗智教授對資料的選擇和運用就不存在大的問題。至少在我的閱讀中我對他在資料的選擇和運用方面就存在著如下一些疑惑：
第一，民法制度是與社會文化具有更密切聯系的國家制度，由于民法制度相對于其他國家法律制度來說和普通老百姓更加親近和更易發生直接的關系，因此，由民法所調整的“這類事務應主要由社會自己來處理”。{1}除非萬不得已，清代的當事人以及法官是不愿意直接將民事案件交由司法制度來解決的。而當一個民事案件不得已來到法官面前時，他們也不急于去運用國家法律解決或者在運用國家法律解決之前再通過批示的方式督促其他解決方式盡快解決糾紛。這些信息從一個側面告訴我們，民事案件所涉及的很多問題其實并不是純粹的法律問題，而是與地方文化具有密切關系的地方性問題。至少作為一個由眾多相對獨立的地方文化所組成的國家，清代的民法制度是多元的。因此，我的第一個疑惑就產生了，那就是黃宗智教授通過對四川巴縣、河北坻縣以及臺灣淡水分府與新竹縣等縣司法檔案資料的分析是否足夠全面和具有代表性，從而完整描述清代民法是如何實踐的。此外，對這三個縣的司法檔案的研究是否足以支撐中國清代的法律制度屬于“實體理性”的法律制度這一判斷。[1]
第二，司法檔案以及被調查對象對具體民事案件的回憶和敘述是否是合格的研究資料。如果我們結合一些最新的研究成果和其他一些學科的研究方法，我們就有理由相信，黃宗智教授對資料的選擇和運用是存在不嚴謹的地方的。首先，看司法檔案，黃宗智教授所收集的司法檔案很廣，其中不乏一些第一手的、具體生動的檔案材料。黃宗智教授的很多討論建立在對這些檔案材料的直接引用和分析上。而且最為重要的是，由于黃宗智教授認為這些檔案材料來自具體的司法實踐，而非官方的立法和政策，因此，其在很大程度上構成了法律“實踐”的一部分，而非法律“表達”的一部分。對于檔案資料的重視和極大信任是貫徹本書的一大特點。但是朱蘇力等學者近些年的研究則為我們的疑惑提供了依據。[2]作為記錄和表現司法活動和實踐的文本資料，眾多的司法檔案為我們回憶過去的歷史提供了條件，但是正因為它們是官方制作并保留的檔案材料，因此除了要反映案件的真實之外，這些檔案材料還要符合其他的一些要求，如合乎某些格式的要求，符合當時法律的要求，應當有利于證明整個司法活動的合法與合理等等，因此朱蘇力提出：“中國法官，特別是基層法官在處理事實爭議時的重要任務之一就是要在現有的制定法概念體系中為這些帶刺的事實安排一個甚至擠出一個合適的位置。”為了達到這一目的法官有時就會對案件事實進行“剪裁”或者“格式化”[3]。因此，我產生了第二個疑惑，即黃宗智教授在研究中非常重視和信任的司法檔案極可能是某種形式的，人為造出來的“事實”，所反映的法律的“實踐”，也極可能仍然屬于法律的“表述”的范疇。至少黃宗智教授分析所依賴的案件資料還不足以如其所愿，具有反映法律制度實際運作的功能。其次，研究還引用了滿鐵于上世紀四十年代初在華北村莊所調查的資料。這些調查由當時的日本人主持。所調查的資料來自順義縣的沙井，欒城縣的寺北柴和昌黎縣的侯家營。總共有1920年到1942年的四十一件詳細的糾紛。有關糾紛的信息大部分來自村民的回憶和敘述。如果我們從人類學的田野調查方法角度分析，這些調查資料的客觀性和準確性是存在很大問題的：如這些調查是由日本人完成的，而且當時中日正處于戰爭狀態，在這一大的背景下，日本人所進行的調查即使較當時的同類調查有可取之處，其客觀性和準確性也是值得懷疑的。再如，有關糾紛的資料大多來自當地人的回憶和敘述，有的還只是同村人和相鄰村民的回憶和敘述。在這些資料的形成和提取過程中，調查者既沒有通過參與性觀察，體驗、捕捉與被調查案件相關的行為、表情、情勢和背景等細節，也沒有對涉及的當事人和解紛者進行細致的訪問和采訪。而是依據村民的回憶和敘述就提出了自己的觀點。這是不嚴謹的。人類學田野工作的一般經驗告訴我們，僅憑他人轉述和描述的第二手資料，我們是無法接近事務的真實情況的。正如朱蘇力所指出的：“同樣是書證，一個當事人的回憶記錄，按照現代科學的標準來說，就不那么可靠，即使回憶者是誠實的。”
三、對司法檔案的歸類
司法檔案的運用是本書的一個亮點，而司法檔案的運用無疑又是圍繞著某一主題而展開的。黃宗智教授將其研究的主題概括為研究的出發點。他在本書導論中是這樣表述的：“本書的出發點是這樣一個問題：在何種程度上，新近開放的法律案件可以印證清代國家對它自己法律制度的表達？”{1}1黃宗智教授認為，他的研究發現：“法律制度的實際運作與清代政府的官方表述之間有很大的差距”或者說存在著“實踐”與“表達”的背離。{1}重版代序如依據黃宗智教授的研究，清政府所表達的民事訴訟制度的基本特點是：民事訴訟不多；老百姓一般不涉訴，如果涉訴，多半是受了不道德的訟師訟棍的唆使；縣官們處理民事訴訟案件多采取調處的方法，用道德教誨子民，使他們明白道理，不都依法律判案。{1}5而訴訟案件檔案所揭示的實際特點是：民事訴訟案件占了衙門處理案件總數的大約三分之一；訴訟當事人大多數是普通人民，上法庭多是迫不得已，為了維護自己的合法利益；衙門處理糾紛的時候，要么讓庭外的社區和親族調解解決，要么就是法官聽訟斷案，依法律辦事。{1}5—6二者顯然是存在矛盾和背離的。
如果我們稍加注意就可以發現，對于法律理想與法律現實之間差距和矛盾的研究是較為普遍的。其中較有代表性的理論和分析框架就是：應然法與實然法，書本上的法與生活中的法的研究框架。這種理論和分析框架要求我們在研究一定時間、空間范圍內的法律制度的時候，應當盡量避免片面，即在研究時既要注意對應然狀態的、書本形式的法律制度的分析，又要注意對實然狀態的、生活中的法律制度的分析。我們既不能運用理想狀態的法律來粉飾現實，也不能運用現實中法律的諸多不足來否定我們的法律理想。這方面的研究通常提出，應當在理想與現實之間保持一定的距離，并且努力使法律的現實運作和發展符合法律理想的要求。
黃宗智教授的研究顯然與這類研究有很大的不同，這主要體現在以下兩個方面：
第一，歷史學家的理想在于客觀、真實地反映歷史，而非通過研究為正確處理理想與現實的關系提供任何有效的方法和途徑。作為一名優秀的歷史學家，黃宗智教授所感興趣的肯定是利用新的研究資料客觀、真實地反映歷史的真相。從黃宗智教授的研究中，我們可以強烈地感受到他想利用形成于清代基層的司法檔案資料重構清代法律制度真相的努力。至少他想通過自己的研究充實清政府正式“表達”所描述的法律制度。正如黃宗智教授所說的：“清代法律制度不能單就表達或實踐某一面加以理解，而應當把兩者結合起來。”{1}106“通過其道德表達和具體實踐的系統相關來理解。而表達和實踐之間的背離才真正界定了這一制度的本質。”{1}3可見，黃宗智教授的研究主要目的在于理解清代的法律制度，而非在理想與現實之間，“表達”與“實踐”之間分出主次、區別真偽，從而存真去偽。
第二，黃宗智教授的研究以大量真實的司法檔案而非現有理論為基礎。依據黃宗智教授的分類標準，司法檔案屬于“實踐”的范疇。對司法檔案的分析和研究，有利于對法律實踐真相的揭示。的確，通過黃宗智教授的研究我們可以較過去更細致、全面地看到清代法律制度的具體運作和實踐。其中很多有關法律制度具體運作和實踐的信息還與所謂清政府官方對法律制度的“表達”有很大的差別。[4]但是，正如我在前文中所疑惑的，司法檔案是否真正屬于“實踐”的范疇，如果不是，那么黃宗智教授的很多觀點是否成立就成為一個需要重新審視的問題。
直接來自司法實踐的司法檔案屬于“實踐”的范疇似乎理所當然，因此黃宗智教授的研究并沒有作專門的解釋。但是，在我看來這個問題似乎沒有那么簡單。因為法律社會學的研究成果證明，直接來自司法實踐的司法資料也不一定就能揭示中國法律制度的實際和真面目。首先，清代縣官對民事案件的審理，自然具有因地制宜、因時制宜，實證務實的一面，但是作為國家正式制度的運作者，至少從法律文件的制作上應當符合國家的要求。不管縣官所面臨的案件多么復雜，不管在解決案件過程中采取了怎樣的靈活措施。一個訓練有素，而且負有官場經驗的縣官是擅長于“制作”法律文件的，至少要使法律文件的制作符合政治意識形態和法律的基本要求。用黃宗智教授的話，這些經過精心制作的法律文件就構成了官吏們“書面文化”的重要組成部分。{1}84這種經過精力制作的法律文件所揭示的事實和邏輯可能與所謂法律實踐的真實有很大的差距。至少法律文件在司法活動中的制作可能也是國家表述法律制度，即“表達”的一種獨特方式。其次，當事人以及其他人在參加民事案件過程中所形成的檔案資料，如訴狀、口供、供詞等等是否就與清政府對法律制度的“表達”無關呢？回答也是否定的。因為作為“口述文化”的運用者的普通老百姓文化水平不高，對國家法律制度也缺乏足夠的了解，而且缺乏司法經驗。這種人要想通過民事訴訟制度維護自己的權益通常需要訟師訟棍或者合法代理人的幫助，而這些司法協助人員的幫助主要體現在將當事人對事實的主張和利益保障的要求在國家法律中找到相應的依據，即通過“格式化”程序，讓國家的正式解紛系統（即民事訴訟）采納當事人的事實主張和權利訴求。這些司法檔案材料即使體現了當事人的意志和利益，其形式和根據也是與國家對法律制度的表述一致的，因此也具有了“表達”的性質。
上述對《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》一書研究資料的思考當然不足以推翻黃宗智教授的研究結論，但是研究資料的選擇、分類和運用仍然是一個值得引起重視的問題。