立法決策與立法起草是立法過程中兩項極其重要的內容。立法決策, 是法定立法主體在自己的職權范圍內, 就立法活動中的實際問題, 作出某種決定的行為"。而“立法起草乃指應用法學原理, 依照一定的體例, 遵循一定的格式, 運用妥當的詞語, 以顯現立法目的, 并使立法原則或國家政策轉換為具體法律條文的技巧”。由以上定義可見, 立法決策重在”作出某種決定的行為” , 立法起草重在”轉換為具體法律條文的技巧” , 因此厘清兩者之間的關系具有重要的理論意義和現實意義.
一、立法決策與立法起草之間的原則界限和模糊界限
立法決策與立法起草之間存在著原則性的界限, 有著根本性的區別, 同時兩者之間也存在著模糊的、交叉的界限, 在不同的國家和地區, 在不同的情勢之下,因法文化傳統及立法內容的各異而有不同的表現。
(一) 立法決策與立法起草之間的原則界限
立法決策與立法起草之所以存在著原則的界限, 有著根本性的區別, 說到底, 是民主政治使然正是在民主政治的意義上, 應特別強調立法決策的制定與立法決策的執行(立法起草) 之間嚴格的、本質上的區別。 前者系由人民所選舉的代表作出決定, 具有鮮明的民主性與政治性;后者系由代表從事或代表委托的機構或人員從事, 具有明顯的技術性和行政性。對于這一點, 德國法學家薩維尼也指出過, 法律中包含有兩大因素: 政治因素和技術因素。他在《論立法與法學的當代使命》一書中指出：“我們將法律與民族的一般存在間的這種聯系稱為“政治因素”, 而將法律的獨特的科學性的存在稱為“技術因素”。
從所包含的內容上看, 如果說立法決策的內容主要包括如何配制權利與義務等較為實質性的東西, 那么立法起草的內容主要包括轉換為法條的技巧、形諸文字的活動等較為技術性的東西。立法決策與立法起草之間是有著質的區別的, 也正是由于質的區別, 兩者之間也是完全可以分離的, 就如同經濟領域的所有權與經營權可以分離一樣。在現代立法條件下, 決策權與起草權的分離代表著一種立法的發展趨勢, 并且在特定的情勢下, 兩權的分離更利于提高立法質量, 法的實施更有利于法治秩序的建立。
從檢測的標準上看, 因為立法決策是由政治家做出, 政治家是由民選產生的, 所形成的是代議機構這樣的組織, 其優勢在于政治性和平衡性, 因此立法決策的檢測標準通常為公正性、民主性、時效性等; 而立法起草往往是專家學者的專利, 這些專家學者是由長期的學習研究而具有了專門的立法起草技術, 其所依托的組織常常為代議機關的幕僚機構、智囊團!專門起草機構或其他組織等, 其優勢在于技術性和中立性, 因此立法起草的檢測標準通常為簡潔性、清晰性、可讀性等。
從目的和手段的角度看, 立法決策屬于目的范疇, 目的決定了手段的選擇; 立法起草屬于手段的范疇, 手段決定于目的的運用, 是為目的服務的。在職業的意義上, 立法起草人是立法決策者為達到決策目的所雇用的人員(使用的手段)。正如美國早期聯邦黨人所指出的: “手段必須與目的相稱, 期望通過自己的作用達到任何目的的人, 應該具有達到目的的手段。”
從主體身份的角度看, 立法決策主體為政治家或政務官, 對人民負責, 受人民選舉的制約,屬于民選官員的范圍; 立法起草主體往往為技術員或事務官, 對政務官負責, 受政務官的制約屬于文職官員的范圍。
（二）立法決策與立法起草之間的模糊界限
決策與實施之間之所以存在著模糊的界限, 在于自由裁量權的存在。當代立法決策的一個特點是授予立法起草者以很大的自由裁量權,可決定如何起草法案。在這種情況下,有些實際上已超過執行權或立法起草權而構成立法決策的內容。在我國, 立法起草者擁有極大的立法自由裁量權也是一個公認的事實, 正如周旺生先生所指出的: “中國的決策者長期以來所習慣的,是事先從宏觀上提出問題或出個題目, 然后由非決策者去解決, ,在這樣的情況下, 法案起草人在政策面前是個執行者; 在決策面前特別是在法案決策面前則不僅是事實上的參與者, 甚至在相當大的程度上是事實上的制定者。”立法起草者往往不是民選的議員或代表, 沒有民意基礎, 但實際上在很大程度上參與了立法決策的制定。
立法起草人擁有立法起草中的自由裁量權, 主要表現為裁量事項的自由和特定事項裁量程度的自由。如果說立法決策是指立法目的、立法原則、立法政策等的選擇, 立法起草是指將“國家政策轉換為具體法律條文的技巧”。那么自由裁量則是立法決策與立法起草之間的中間地帶,是對達到立法目的、立法原則、立法政策等的方式、技術、手段等的選擇。自由裁量起的是橋梁和紐帶的連接作用, 其范圍是非常廣泛的, 其交叉地帶也是必然存在的。
決策與起草之間存在的模糊界限, 為起草主體權力的擴張提供了前提和巨大的可能性空間。立法起草人如立法機關的工作人員、 行政機關的人員等，由于對于立法相關事項的專門知識的精通, 以及長期的工作經驗, 雖然沒有制定立法決策的權力, 但卻通常是議員或代表作決策時的顧問和咨詢員, 因此其對立法決策的建議往往實際上變成了正式的立法決策內容。
權力是易于擴張的, 直到遇到限制為止。立法起草人自由裁量權的擴張對民主立法決策是一個威脅, 對法治秩序的建構和自由的保護同樣是一個威脅、立法決策與立法起草的渾然不分會忽視起草人員對立法決策權的威脅、因此, 立法決策與立法起草之間首先是原則的界限、根本性的區別, 其次才是在區別基礎之上的模糊界限。民主立法決策的實施離不開立法起草人, 但民主政治同樣不能忽視起草人對民主立法的威脅, 特別是行政機關的相關人員和立法機關工作人員等經常承擔立法起草任務的人員對立法決策權的侵蝕。
二、立法決策與立法起草之間的關系模式
從先后順序的角度看, 立法決策與立法起草之間存在以下三種關系模式: 先立法決策后立法起草模式、先立法起草后立法決策模式、兩者同時進行模式(邊立法決策邊立法起草模式和邊立法起草邊立法決策模式)。
(一) 先立法決策后立法起草模式
此一模式最易被人理解, 也最為人們所熟悉" 在現代社會條件下立法, 立法機關往往注重對立法的預測, 通過立法規劃和立法計劃等方式加強立法的前瞻性、計劃性、系統性。由于立法計劃既有指導性特征又有指令性特征, 因此如果立法機關決定實施立法計劃的某一立法項目, 那么這就是典型的先進行立法決策, 后實施立法決策的模式。
在我國,30名以上全國人民代表大會代表或10名以上全國人民代表大會常務委員會組成人員聯名可分別提出法律議案。在1982年之前即在全國人民代表大會六屆會議以前, 我國的立法議案和立法建議是不分的, 統稱為立法提案。此后雖作了區分, 但效果未能盡如人意。這是因為全國人民代表大會代表或常委會組成人員大多不是專職的, 不像美國的立法助理人員, 因此其提出的往往是立法建議而不是嚴格意義上的應附有法律草案的立法議案。比如全國人民代表大會八屆一次會議上提出611件議案, 真正列為議案的才94件, 其余的都轉作建議處理了; 八屆二次會議收到723件議案, 交委員會審議的有9件, 轉作建議處理的有6 24 件；八屆三次會議收到議案732件, 交委員會審議的10件, 轉作建議處理的632件；九屆一次會議收到議案830件,交由委員會處理的10件, 轉作建議處理的730件。交由委員會處理, 其重要的內容即是起草法律草案。
從世界范圍看, 不僅我國代議機構的情況如此, 而且美國國會建立初期的情況也大致相仿：先是由參議院或眾議院全院會議討論議案, 確定一些指導原則, 然后交付一個臨時的特別委員會作進一步審議, 并負責起草和修改議案的具體文本。后來隨著議員人數的增加和議案數量的增多, 事先確定指導原則改為事后確定指導原則。
先立法決策后立法起草的模式, 并不意味著受委托起草主體理所當然的是集體, 立法起草主體完全可以是個人。《瑞士民法典》就是典型的例子, 該法典的作者是瑞士民法學家歐根﹒胡貝爾( 1849 一1923 )教授。胡貝爾教授于1892年接受了瑞士聯邦議會的委托, 著手起草民法典草案, 至1 89 年初步完成。經過瑞士議會兩院( 國民院和聯邦院) 的審議, 于1907年通過,1912年《瑞士民法典》生效。
先形成立法決策, 后進行立法起草, 在行使的過程中需要注意用語的規范, 是有權主體“委托”某一機構或者一個人擬定法律草案, 只能使用“委托” , 而不能使用“授權”主要原因是:
第一, “委托” 體現的是協議行為, 與民事合同概念具有相似性。如全國人民代表大會常務委員會托某學者起草法律草案, 進行委托之前需取得該學者的同意。學者可不同意負責立法起草, 且不同意并不構成失職。而“授權” 體現的是授權者賦予被授權者義務, 不必征求被授權者的同意, 具有強制性。第二, “委托” 沒有實現權力的轉移, 如某學者受托擬定法律草案, 該學者并非立法權的擁有者, 即立法權并沒有轉移到學者身上。而“授權”體現的是權力的轉移, 至少是相當大的一部分權力轉移, 通常是由立法機關將其自身的權力向行政機關或下級立法機關轉移。 第三, 從法理上講, 根據“委托”而從事的行為后果屬于委托人, 而根據“授權”所從事的行為后果屬于被授權者, 因此, 使用“委托”起草較為合適, 而使用“授權”起草則易產生歧義。第四, “委托”只創設新的行為主體, 委托者本為某一權力主體, 但由于種種原因, 而可創設新的行為主體為其受托者; 而“授權”體現的是新的權力主體的創設, 特別是行政授權就意味著新的行政主體的創設。總之, 在我國, 雖然在學術界和實務界, 通常在相同的意義上使用“委托起草”與“授權起草”, 但為研究和應用的準確規范, 最好統一使用“委托起草”概念。
(二) 先立法起草后立法決策的模式
此一模式在西方發達國家如美英等國較為常見, 在我國, 隨著立法理論研究和立法實踐的發展也將呈現蓬勃發展之勢, 應該對此模式加強研究。
在美英等國議會, 利益集團對立法決策有著巨大的影響, 常扮演先起草法案后力爭在國會通過的角色。“利益集團是美國政治制度的產物和權力結構的組成部分, 是美國多元化社會的反映, 是公民參政的一個渠道”。因利益集團常在議會休息廳向議員個人進行游說, 也可稱其為游說集團或院外集團; 又由于利益集團往往通過多種手段向政府施加壓力, 如在國會游說、在法院訴訟、以演說游行示威等方式影響總統選舉等, 因此, 利益集團又常被稱為壓力集團。利益集團影響立法決策的方式有院外直接游說“與議員發展友好關系”競選捐款等。 在美國, 利益集團雖沒有立法提案權, 但他們可以搜集、分析、研究、傳播和公布立法信息, 甚至直接起草法案,通過議員而在國會參眾兩院提出而議員也樂于接受, 因為他們中的許多人寧愿依靠外界的幫助, 而不愿因增加額外的費用而招致公眾的不滿。其結果是, 院外集團可以用所有方式中最直接的一種來制定法律、起草法案。
在美國, 除利益集團常常首先起草法案外, 許多民間團體和學術團體也往往發揮了此一功能。應提到的是全美統一州法典起草委員會( Natin Confernce of Commissioners on uniform Sate laws ), 也可譯作統一州法律委員全國會議。這是一個無黨派性的、自主起草法典的民間團體。在美國律師協會和紐約州的倡導下, 該組織于1892年成立, 成立時只有九個州委派代表參加,此后逐步遍及各個州, 通常每年舉行一次會議。該團體的宗旨正如其名稱所提示的, 是提出統一的法律或示范的法律, 以促進既不確定而又非常復雜的各州法律走向統一, 以保障各州經濟的發展和社會的有序進步。著名的美國《統一商法典》就是該委員會和美國法學會共同起草的。 其起草的其他重要法典有《統一檢驗法典》《統一消費者信譽法典》《統一婚姻法典》《示范州行政程序法典》等。該委員會系民間機構, 雖可以進行立法起草, 但沒有立法決策權, 因此, 在各州立法機關予以正式采納或批準之前, 其法案文本沒有強制力, 但由于立法起草的高質量而具有很強的說服力。各州立法機關可以全盤接受法典, 可以采納部分條款, 也可以根據本州的特殊情況對法典的某些內容作出修改之后再加以通過。如果全盤接受法典, 在立法決策與立法起草兩者關系中就屬于先起草后決策的模式。
先立法起草后立法決策的模式有著巨大的優勢, 首先在于立法成本的降低, 立法起草需要大量人力、物力和財力的投人, 需要立法決策者的委托或加以精心組織, 而利益集團等社會中介組織或其他組織甚至個人提供現成的法律草案供立法機關決策, 可大大地減少投人, 降低成本。其次是有利于立法效率的提高。立法起草不但費力而且費時, 現成的法律草案可大大縮短立法準備的時間, 從而提高立法效率" 最為重要的是, 此模式使立法起草主體大大增加, 打破了立法機關工作人員和行政機關對立法起草的壟斷局面, 擴大了參與范圍，加深了參與程度, 有利于立法的民主化。
先起草后決策的模式也存在著盲目性等弱點, 常常也難以為立法機關所通過, 因此只有在立法起草人這一智力資源特別充裕的情況下, 才會促進起草后決策模式的發展。
(三) 立法決策與立法起草同時進行模式
在立法過程中, 先決策后起草和先起草后決策是兩種最為基本的模式。但由于立法的過程性和立法在某種意義上就是決策, 因此還存在著立法決策與立法起草同時進行的模式, 即邊決策邊起草模式和邊起草邊決策模式。
此種模式多見于特定的立法起草主體, 如立法機關的工作人員和行政機關的相關人員。由于其所處的特定位置和所承擔的特定職責, 因此可以同時進行立法決策和立法起草。如在我國, 全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會和辦公廳就是特定的立法起草主體。法制工作委員會和辦公廳是我國立法機關的輔助機構, 常受委托而擬定法律草案, 可及時地向立法決策者匯報起草情況, 也可經常地得到立法決策者的直接指示, 因而起草速度較快, 起草的議案也較容易獲得通過。
決策與起草同時進行模式有時表現為立法審議中的諸多做法, 隨著審議的深人, 立法起草也同步進行。例如立法修正案等往往就是一種決策和起草同時進行的模式。
先決策后起草模式、先起草后決策模式和決策與起草同時進行模式只是從大的方面所作的劃分, 實際上三種模式之間往往是相互交叉的。以《中華人民共和國香港特別行政區基本法》為例, 全國人民代表大會作出立法決策, 起草《中華人民共和國香港特別行政區基本法》接著成立專門法律起草委員會。香港特別行政區基本法起草委員會; 而在起草過程中, 立法決策者與立法起草者之間保持著密切的溝通、聯系。在這一過程的前半段, 屬于先決策后起草, 而在后半段則屬于決策與起草同時進行的模式。 前半段解決的是宏觀的、政治性問題, 而后半段解決的則是較為次要性的決策問。三種關系模式之間也無高低貴賤之分, 如果運用得當, 都可較好地達到立法決策的本來目的, 打破立法起草者對立法決策權的壟斷, 防止立法起草者對立法決策權的篡奪, 達到立法決策與立法起草的本來面目：各歸其位, 各盡其責。
三、立法決策與立法起草的法治定位
立法決策與立法起草之間的法治定位是：立法決策權為不可授之權, 立法起草權為可委托之權。從控制的角度理解, 立法決策權為不可授之權; 從起草主體的角度理解, 立法起草權是可委托之權。
(一)從控制的角度理解, 立法決策權為不可授之權立法決策權是立法權的關鍵與核心,
自為不可授之權。軍隊司令官如果親自參加戰斗, 就往往抓不住要害, 不能更好地從整體上擔當起指揮職責。同理, 在現代社會條件下, 立法決策者不可能、也不必要做立法中的一切事情, 不應事無巨細, 一攬于身。這就要求抓緊抓好立法決策權, 抓住了要害與關鍵, 雖做的事情少, 但卻可以控制一切立法。
立法決策權為不可授之權, 應從控制的角度加以寬泛的理解, 特別是應正確地理解授權立法。授權立法授予的或者是補充法律細節的權力, 或者是在授權決定中規定了被授權機關行使權力的目的!標準、原則、政策等。正是在此意義上, 可稱立法機關的立法權為第一級立法權或基本立法權, 而授權立法權則為第二級立法權或附屬立法權。從決策權的角度看, 授權立法權實際上是一種準立法權, 其在立法程序上受到嚴格的限制, 立法機關還可授權立法予以監督, 甚至可對由此而生成的規范性立法文件行使立法否決權。
牢牢地掌握著立法決策權, 對授權立法加以控制, 應在授權立法中著重解決好以下根本性的問題：一是最重要的立法政策必須由民意機關制定, 對此立法決策者不可授權。如我國立法法就有類似的內容, 其中第9條以但書的形式規定。本法第八條規定的事項尚未制定法律的, 全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定, 授權國務院可以根據實際需要, 對其中的部分事項先制定行政法規, 但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。除以上規定外, 關于國家基本組織制度、公民基本經濟權利等事項也可考慮不得進行授權立法。二是在授權立法中最好規定有明確的目的、標準等, 以便于日后立法機關監督。在實行三權分立制的國家也為了便于司法機關審查行政機關行使立法權力。三是對授權立法不僅要進行實質的限制, 而且還要進行程序方面的限制, 如立法調研程序的限制、立法聽證程序的限制等。現實地講, 與其對被授權機關規定最為重要的政策、目的、標準等, 不如對被授權機關設定一個適當的程序, 以保護受該權力影響的當事人, 在其權利受到侵害時存在一個適宜的救濟程序。
牢牢地掌握著立法決策權, 對授權立法加以控制, 最為有效、可操作性較強的應是立法否決權的行使。立法否決權不是指立法機關通過立法而否定行政機關的活動, 也不是指在實行三權分立制的國家, 總統因參與立法而享有立法否決權, 而是指立法機關授出其固有的權力, 但保留其作出最終決策的權力(即否決的權力)。如英國議會常對授權立法行使立法否決權, 以確保其對立法目的、立法原則、立法政策等的決策權,被授權主體如政府必須向議會報告授權法規或其他授權決定。在一定時期內, 如果議會中任何一院通過否定決議時, 則該法規即時失效, 但這不影響該決議前授權法規所發生的效力, 除非議會的否定決議溯及既往。英國議會的立法否決權與美國總統的立法否決權有著根本性的區別: 前者表明了議會擁有立法決策權, 被授權主體所行使的僅僅是議會轉移的權力, 因此議會可以行使否決權; 后者表明了總統擁有的是立法參與權, 是行政機關制約立法機關權力的手段, 以防止國會通過立法逐步剝奪總統的權力"因為從理論上講, 國會完全可通過立法一步一步地剝奪總統的全部權力。關于美國總統的立法否決權, 美國早期聯邦黨人在設計政治體制時有極其精辟的論述: “總統的有條件的否決權大別于英國君主的絕對否決權; 卻極類似本州復審委員會的復審權。”簡言之, 美國總統的立法否決權是有條件的、復審的, 體現的是參與權, 而英國議會的立法否決權則是絕對的、終審的, 體現的是決策權。
從世界范圍看, 議會的立法職能普遍削弱, 行政權力有擴張之勢。原因當然是多方面的, 如戰爭的影響, 因為“戰爭有一種犧牲立法權力而增加行政權力的傾向”：再如現代社會對效率作用的青睞, 因此西方大國都賦予行政機關強大的行動能力。在這種情況之下,只能從控制的角度來理解立法決策權為不可授之權, 而不能做過于狹窄的、字面上的理解。實際上, 各國議會都在新的條件下,緊握立法決策權, 加強了對立法活動的控制。如在美國, 國會對立法活動的控制不止于立法階段, 而且還延伸到以后執行的過程中, 保證行政機關忠實地執行國會制定的政策。這個控制由國會中制定某項法律的立法委員會, 和對某項法律執行的經費有關的撥款委員會共同進行。
(二)從起草主體的角度理解, 立法起草權是可委托之權
現代社會不斷地趨向于精細分工和高度專業化, 幾乎任何一項工作的從事與精通都需要專門的學習和經驗, 人們所擁有的知識通常僅局限于有數的幾個領域。離開了其業務范圍, 其知識水平、行為能力的低下是不可避免的,也可為社會所理解, 并被社會所容忍。一個著名的法學家完全可能是建筑學、物理學、化學知識的無知者。一個精明的政治家(民意代表) 完全可能在將“議案形諸文字的活動”中是一個低能兒。理智的做法是避免在自己專任的領域之外行為, 技術性活動和專業性活動則雇用技術人員和專業人員加以完成。
就立法決策的實施(立法起草) 來講,因其專業性、技術性等特征意味著需要專門的知識,需要有經驗的、受過培訓的技術人員從事。因為立法決策的實施需要不僅是有經驗和受過訓練, 而且通過長期而辛勤的研究訓練有素的人去做……。一個具有決定意義的理由是, 法律的每個條款, 必須在準確而富有遠見地洞察到它對所有其他條款的效果的情況下制定, 凡制定的法律必須能和以前存在的法律構成首尾一貫的整體。要做到這一點, 在現代社會條件下, 就是職業立法起草人因素的引入。職業立法起草人可將立法機關的政治性語言成功而有效地轉換為法言法語,將立法政策技術化地轉換成法律草案,這就在立法決策的政治性、民意性與立法起草的技術性、專業性之間架起了一座橋梁, 使立法機關與行政機關!司法機關以及民眾之間的溝通更加順暢。
不僅立法起草的技術性需要引人職業立法起草人,而且立法決策的辯論性、交涉性、妥協性等特征也需要引人專門的立法起草人。美國建國初期憲法的起草就是一個典型的例子。1787年來自美國各個獨立州的代表會聚費城, 討論有關憲法的制定, 在一系列相互商討妥協的基礎上,代表對人民主權、聯邦制、三權分立與制衡、政府權力應受限制等重大決策問題達成了基本共識。而在起草的間題上,則需要專門的立法起草者。因為一切經過集體討論制定的方案均為各種意見的混合體, 必然混雜每個個人的良知和智慧, 錯誤和偏見。將十三個不同的州以友好、聯合的共同紐帶聯結一起的契約,必然是許多利益和傾向互相讓步的結果。此種原料安能制出完美無缺的成品 因此, 制憲會議組成了由G.莫里斯為首的委員會, 時任制憲會議惟一的官方記錄者!后被譽為“美國憲法之父”的詹姆斯．麥迪遜在立法起草中發揮了重要作用, 寫成了由序言和7條27款構成的世界上最早、同時也最為簡明扼要的成文憲法典。隨后20多年的劇變而憲法較少改動的歷史表明,這無論在立法決策上還是在立法起草上皆可稱為楷模。
在法律的意義上, 立法起草權是一種可委托之權在于立法起草人的非法定性, 即“起草法律草案也不是法律確定的特定的機關或個人所進行的工作, 而是任何公民!團體或機關都可以進行的工作”。正是由于立法起草不具有主體的法定性, 因此立法起草雖是立法過程的重要內容,但不是立法程序的組成部分"之所以強調立法起草權是一種可委托之權, 其價值至少有以下幾點: 第一, 有助于防止對立法起草權的壟斷, 特別是立法機關輔助機構和行政機構對立法起草權的事實上的壟斷" 第二, 有助于立法決策者對立法起草活動的監督, 使立法起草服務于立法決策" 第三, 有助于立法決策者和立法起草人各歸其位、各盡其責, 做好本職工作。
由于立法決策權是一種不可授之權, 而立法起草權是一種可委托之權出發, 我們可大膽地描述立法的理想狀態: 立法決策者是政治家, 由他們作出政策決定; 而立法起草者是專家學者, 由他們進行技術性工作。立法決策者不僅要有民意基礎, 需要具備相應的資格條件, 而且必定要在相互競爭的目標之間作出道德判斷以尋求社會的平衡; 而立法起草人系專家學者, 擁有的是知識與經驗, 屬于社會中特定階層, 在一定意義上就是特定的利益集團, 有尋求自身集團利益的弱點, 不宜作出利益平衡、秩序建構的決策。正如美國政治學家羅伯特．達爾所講: “正是作為精英影響力之基礎的專業化問題, 損害了他們道德判斷的能力。同樣, 正是由于精英知識的專門化, 只能給他們作出明智的判斷提供脆弱的基礎。”
四、立法決策權的回歸, 立法起草權的對外開放
由立法決策權與立法起草權的法治定位(立法決策權為不可授之權, 立法起草權為可委托之權) 出發, 我們自然可以推論出: 應使立法決策權回歸, 使立法起草權對外開放。
盧梭在《社會契約論》“論立法者”一章中, 專門論述了立法起草面向社會公開的優勢: 大多數希臘城邦都是委托異邦人來制定本國法律的。近代的意大利共和國每每仿效這種做法;日內瓦共和國也是如此, 而且結果很好。這里的中文翻譯雖為“制定”一詞, 但從上下文及本意看, 并非立法決策, 顯然指的是立法起草。盧梭不僅肯定了立法決策與立法起草的分離, 而且對立法起草面向社會開放, 甚至面向外國人開放給予了極高的評價“結果很好”。
橫看當今世界各國的立法機關, 若干主體皆可行使立法提案權, 如法定的組織、議員或代表, 甚至于達到一定數目的公民個人也可成為有權提案主體。而立法起草不是立法程序的組成部分, 不具有主體的立法性, 而是任何公民或機構皆可從事, 當然有知識、經濟、技術等方面的職業要求限制。實踐中, 立法起草的主體多為行政機關或立法機關的立法助理等工作人員, 我國的立法起草主體也多是如此。如果立法起草權不向社會開放, 而由既擁有提案權又擁有起草權的行政機構行使, 又因行政機構擁有極大的權力而極易侵犯權利, 那么這樣的立法往往重管理、輕服務, 爭權利、減義務, 忽視甚至侵犯了相對人的合法權益; 搶管轄權、收費權、發證權等, 以立法之名為部門保護主義和地方保護主義鳴鑼開道。解決問題的途徑就是“實行--開門立法. ,讓民主的陽光驅散腐敗的陰履; 積極推行立法回避制度, 亦即凡直接涉及某部門利益的立法起草工作, 該部門原則上應當回避, 不能參與更不能主持立法起草工作”。
回避制度的歷史很長, 在司法領域中應用廣泛, 也比較成熟, 但在立法領域中, 立法回避制度還遠未成為廣為采用的制度。立法回避制度要求直接涉及某部門利益的立法起草工作, 該部門不能參與更不能主持立法起草工作, 而必須將立法起草面向社會開放, 由有權機關委托專家學者或其他無利害關系的組織或個人進行立法起草。當然立法起草也不能完全排除利益部門參與立法的建議。立法回避制度符合我國國情, 可操作性強, 可有效地防止有關部門通過立法牟取私利,減少法案中部門利益、集團利益的痕跡。因此, 宜盡快建立我國的立法回避制度。
要做到立法決策權歸位, 立法起草權面向社會開放, 就需要限制行政機關的立法起草行為,而這就需要對現行的法律法規加以修改。如《中華人民共和國立法法》第57條規定: “行政法規由國務院組織起草。”再比如國務院制定的《行政法規制定程序暫行條例》第6條規定: “列入五年規劃和年度計劃需要制定的行政法規,由國務院各主管部門分別負責起草。起草重要的行政法規,其主要內容與幾個主管部門的業務有密切關系的, 由國務院法制局或主要的部門負責,組成有各有關部門參加的起草小組進行工作。《行政法規制定程序暫行條例》和立法法的規定是對我國現行立法起草現狀的確認, 雖有對立法起草進行統籌規劃, 區分輕重緩急, 確保重點的優點, 但是這兩件法律法規僅賦予國務院及國務院有關部門可以起草法案, 主體范圍顯然過于狹窄, 不利于防止行政權的濫用, 保障行政相對人的合法權益,與民主立法精神不符, 容易造成立法決策權的旁落, 也不符合立法起草主體多元化的世界潮流,特別是行政立法中行政法動議權主體多元化、立法起草主體非行政機關化的世界潮流。
除了對立法法和《行政法規制定程序暫行條例》的規定作出修改外, 還可考慮對由國務院組織起草“主管部門分別負責起草“等規定作出新的解釋, 即用法律解釋的途徑使立法起草主體社會化, 打破行政機關立法起草權的壟斷。將“組織起草”與“負責起草”理解為僅僅是“組織”與“負責”而已, 而立法起草的人員應包括專家學者、行政相對人等,不能由行政機關工作人員包辦。
在我國, 除行政機關外, 較多地成為立法起草主體的是立法機關的工作機構。加強工作機構的工作, 有助于國家立法機關的自主立法, 改變人民代表大會橡皮圖章的形象。問題是, 工作機構只是立法機關的幕僚機構、輔助機構、辦事機構、附屬機構,應只進行行政事務, 應能夠提供立法機關作決定時所需要的信息, 也可以通過對信息的研究和分析提出僅供參考的建議, 立法時幫助代表或議員形成立法決策, 而不應該決定政策。正如哈耶克所指出的：“社會主義國家的政府想把這種科層機構政治化,并不是毫無道理的, 因為越來越多的關鍵性決策是經由這種科層機構作出的, 而不是由什么民主機構表決通過的。”
隨著我國立法機關工作機構作用的增大, 也要防止立法決策權旁落于工作機構, 防止工作機構及其人員對立法起草權的事實上的壟斷。在我國, 工作機構及其人員行使決策權, 壟斷起草權雖只是一種趨勢, 一種可能, 尚未成為現實中的利益集團, 但我們應加強研究, 防患于未然。以下情況應引起我們的足夠注意：
第一、我國人民代表大會代表或委員在小組會議、分組會議、聯組會議以至大會上的發言既是行使立法決策權的重要方式, 也是立法程序的重要步驟, 但按照慣例, 只有通過人民代表大會機關工作人員的鑒別、取舍后才能進人到法案中。如果工作人員有不同的看法或出于其他原因,則很難被吸納進法案中。無形之中, 作為幕僚機構的組成人員取代了主人的地位, 發揮了主人的作用, 造成了立法決策權的旁落。
第二、備案制度是立法監督的重要手段, 是行使立法決策權的重要表現之一。在備案審查中如果發現問題, 有權機關可以行使撤銷權。這一有權機關, 在最高立法機關中只能是全國人民代表大會及其常委會, 而不應該是辦事機構。目前的做法通常是由辦事機構提出審查意見, 以辦公廳的名義作出決定, 要求制定機關予以改正, 而不是由全國人民代表大會常務委員會作出決定,至少也應該由法律委員會等專門委員會作出決定。
第三、在法律解釋問題上, 雖然學界在立法解釋與司法解釋等問題上看法各異, 但依然有公約數存在, 即權力機關的工作機構沒有法律解釋權。實際上, 凡是各地!各部門提出的法律解釋問題, 大都是由法律工作委員會作出答復。法律工作委員會還曾明正言順地與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等單位聯合進行過司法解釋。在法律解釋草案的起草問題上, 我國立法法第4條規定: “常務委員會工作機構研究擬定法律解釋草案, 由委員長會議決定列人常務委員會會議議程。” 這就以憲法性法律的形式將立法起草權賦予了工作機構。這樣的規定雖可避免最高人民法院和最高人民檢察院的審判解釋和檢察解釋糾纏不清所產生的問題, 但也同時產生了新的問題: 一是對于法律解釋草案這樣的事情應否在立法法中加以規定? 二是即使規定, 能否法定賦予某一特定機構, 特別是立法機關的工作機構? 本文認為, 草案應由法律委員會研究擬定或法律委員會授權其他組織或個人擬定或起草, 而不應法定于工作機構。
第四、在法律答復問題上, 立法法第5條規定: “全國人民代表大會常務委員會工作機構可以對有關具體問題的法律詢問進行研究予以答復, 并報常務委員會備案。”此種答復的效力如何, 既然以立法法加以規定, 則為有權, 其效力也是法定的, 再加上是有備案的規定, 則更加印證了具有法律效力。但工作機構就是工作機構、辦事機構、幕僚機構, 而非職能機構、決策機構。作出這樣的規定, 實際上篡奪了立法決策權。
還有立法法第34條規定：“列入常務委員會會議議程的法律案, 法律委員會、有關的專門委員會和常務委員會工作機構應當聽取各方面的意見。”作出這樣的規定, 存在著以下問題：一是常務委員會工作機構與法律委員會、有關的專門委員會在法律上的地位是不平等的, 工作機構是幕僚機構和輔助機構, 而專門委員會是全國人民代表大會及其常務委員會的有機組成部分。二是作出這樣的規定，工作機構與專門委員會一樣成為聽取各方面意見的法定主體，而這是不符合議事原理的。因此建議將“和常務委員會工作機構”刪除掉。
實際上, 我國有權立法機關在形成立法決策后, 常吸收專家學者作為成員, 參與起草規范性法文件。這起初是立法機關自己完成工作的一種方法, 隨著經常化的應用, 有成為習慣的趨勢,但尚未上升到制度化、法律化的高度。“參與起草”與“成為立法起草主體”雖是兩個不同的概念, 但畢竟表明我國在立法決策權回歸、立法起草面向社會開放方面形成了良好的開端, 為良法的產生奠定了堅實的基礎。