一、杭州市政府信息公開基本實踐的簡要介紹
杭州市是國務院信息化工作辦公室確定的全國首個政務信息資源共享及業務協同試點城市,自2004年10月1日即開始實施規章《杭州市政府信息公開規定》,今年國務院《政府信息公開條例》(簡稱《條例》)正式實施后,該規章也相應作了修改。從全市情況看,近幾年杭州市以“中國杭州”門戶網站為第一平臺,借助以96345服務信息化統一平臺為輔助的政府信息公開多媒體查詢系統,遵循依法、公開、及時、便民等各項原則,積極探索、健全政府信息公開工作機制,全市政府信息公開工作不斷深化,公開形式不斷拓展,公民的知情權不斷得到保障。如市級專門建立了政府信息公開集中查閱中心(設在市檔案館),匯集了近40余個市級機關主動公開的政府信息及目錄、指南,專門為公眾查閱政府信息提供便利和幫助。同時,全市各級機關共設置了公開申請受理點283個,以保證公眾申請公開的權利。據不完全統計,2007年度和2008年度,全市82個公開義務人主動公開政府信息分別為105454條256302條,主要涉及管理規范和發展計劃、與公眾密切相關的重大事項、公共資金使用和監督、政府機構和人事、重大決策等5方面的內容;申請政府信息公開分別為2001件和41545件,主要涉及人才引進、工資福利、社會保障、勞動就業、土地征用、房屋拆遷與補償標準、城市規劃等方面的政府信息,其中涉及土地征用、房屋拆遷的占60%以上;各類依申請公開案件,經審查后同意公開的分別為1861件和40336件,各占90%和97.09%,同意部分公開的分別為9件和112件,各占0.02%和5.6%,未能提供相關信息(包括信息不存在、申請內容不明確、免予公開等各類答復)分別為1200件和88件,各占4.4%和2.89% 。由此可以看出,全市政府信息公開案件明顯呈“兩增一降”的特點:一是主動公開信息明顯增多,2008年度是2007年度的2.4倍,說明《政府信息公開條例》實施后,各級公開義務人公開政府信息的主動性和公開意識明顯增強;二是依申請公開案件急劇增多,2008年是2007年的20.8倍,充分反映了行政相對人的維權意識和監督意識也明顯增強;三是不予公開的案件數明顯下降,2008年比2007年下降近12倍,說明公眾的知情權進一步得到保障。
隨著政府信息公開工作的深入推進,公眾的知情權在一定程度上得到保障的同時,該不該公開、有沒有及時公開等各種爭議也隨之而生,各類投訴舉報、行政復議案件此起彼伏。2007年和2008年,全市共收到有關政府信息公開事務的投訴舉報(含復議申請案件)分別為7件和66件,說明政府信息公開領域的行政爭議明顯增多,上升很快。尤其2008年全市涉及政府信息公開的行政訴訟案件達82件(其中以市政府為被告的有4件)。雖然目前申請行政復議的比例不大,但可以預見,隨著公眾維權意識的提高,隨著各種社會矛盾日益增多,公眾長期被壓抑的知情訴求將不斷地被激起,政府信息公開案件將成為行政復議工作的熱點和難點,行政復議訴請有可能出現“井噴”趨勢。政府信息公開與否,好比一場博奕,這種較量將充分呈現在行政復議過程中。有的人曾指出,目前面臨這樣的現狀:“一面是廣大公民對“透明政府”的熱切期待,一面是政府部門“猶抱琵琶半遮面”的沉重慣性”;一面是公民主張知情權而訴諸司法的“井噴”趨勢,一面則是法院對送上門的“第一只螃蟹”謹小慎微、疑慮重重,無從下手”。行政復議同樣也遭遇這樣的困局,作為政府內部重要的一項層級監督制度,面對公眾要求保障知情權的行政復議申請,遮遮掩掩或者托辭回避或者含混應付,都已不是現實的選擇。
二、幾起政府信息公開案件帶來的實踐困惑
案例一:蔣某向國土局要求公開城中村改造中涉及的拆遷計劃和安置方案,國土局答復稱該文件免予公開。同時告知蔣某,如對本答復不服,可以向信息化主管部門或監察部門舉報,但未告知行政復議或行政訴訟的權利。
案例二:陳某因其承包的茶山被征用,多次向國土局申請公開征地補償登記表、建設用地規劃許可證、計經委批文、競買申請書、建設用地審批意見書、土地估價確認單與土地評估報告、被動遷單位或居民協議書、征地費用支付清單以及用地單位名稱、性質、法人姓名、聯系電話等18項政府信息。國土局向申請人提供了“一書一方案”、建設用地規劃許可證、紅線圖、建設用地批準書、土地登記結果和農轉用、征用土地批準文件等信息,同時書面告知有關拆遷補償資料向某區分局查詢,書面告知某評估公司營業執照、資質證書不存在。另外,又根據《檔案法實施辦法》等規定,書面告知耕地占補平衡方案、村民代表或村民代表大會會議記錄、到會人員名單、建設用地預審申請表、出讓金支付憑證、建設用地申請表、供地方案、選址意見書、出讓合同等屬于不對外開放檔案的范圍。陳某不服,認為自已的申請符合《條例》的規定,遂申請行政復議,要求責令國土局限期履行信息公開的法定職責。
案例三:2008年7月22日,退休職工吳某等4人向市政府書面報告要求公開[2006]97號市府紀要(涉及對某公司企業改制信訪問題的處理意見),市政府收發室收到后按信訪程序轉市信訪局處理,市信訪局又按“屬地管理”原則轉至市交投集團,該集團答復“不予公開”。當事人不服,遂狀告市政府行政不作為,要求依法公開該會議紀要。
上述三個案例,至少引發以下幾個待思考和研究的法律問題:一、如何理解和認識政府信息公開案件的各種救濟途徑?二、政府信息公開行政復議案件如何立案?三、信息公開或不公開的范圍和標準如何確定?復議機關是否有權直接作出判定?四、如何審理政府信息公開復議案件?應當注意哪些問題?五、《條例》與《檔案法》、《保密法》以及《信訪條例》之間又該如何銜接?
三、幾點法律思考
(一)政府信息的概念理解
筆者認為,要分析和厘清上述實踐中的困惑,首先有必要對政府信息的概念進行詮讀和理解。在社會信息化的進程中,政府是最主要的信息制作者、發布者和保存者。政府信息公開對政府各級機關而言,是一種法定義務;對社會公眾而言,是保障公眾知情權的一種體現(其他的還有消費知情權、醫療知情權、股東知情權等等)。所謂“政府信息”,一般是指政府機構為履行職責而產生、獲取、利用、傳播、保存和負責處置的信息 。《杭州市政府信息公開規定》第二條規定“本規定所稱的政府信息,是指各級人民政府及其部門在履行行政管理職責或者提供公共服務過程中制作或者獲取的以一定形式記錄、保存的信息”,《上海市政府信息公開規定》規定了構成“政府信息”的三個要件:一是政府機關所掌握的;二是與經濟、社會管理和公共服務相關的;三是以紙質、膠卷、磁帶、磁盤以及其他電子存儲材料等載體反映的。《條例》第二條規定“本條例所稱政府信息,是指行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的,以一定形式記錄、保存的信息”。總結各種學術專著和各地的規定,可以看出對“政府信息”的定義并沒有實質性的差異。但是具體到實踐中,一些行政機關動輒以不屬于“政府信息”為由不予公開,導致產生不少爭議和困惑。例如,政府內部的會議紀要、公文簡復單、行政機關內部的授權委托書等是否屬于政府信息,意見和分歧都很大。
判斷是否屬于政府信息,是政府信息公開義務人履責的首要環節,也是行政復議辦案的關鍵。筆者認為,對此,在理解和把握上應當注意三方面:一是強調職權性。政府信息應當是各級行政主體在行使行政管理職權和公共服務職能中產生的或獲取的各類信息。比如,國有資產管理部門對于國有企業行使國有資產出資人職責過程中產生的信息,就不屬于政府信息,土地出讓的審批屬于政府信息,但國有土地出讓合同目前仍定性為民事合同,筆者認為也不屬于政府信息。二是強調外部性。“各種政府信息材料應當能夠與經濟、社會管理和公共服務形成互動關系”,一些內部的諸如集體討論記錄,只要沒有明確的法律規定的(如行政處罰法規定了“重大行政處罰案件應當集體討論”這一法定程序,申請人可以要求公開),不屬于政府信息。三是強調結果性。從《條例》第九條至第十二條的規定來看,如重大建設項目的批準和實施情況、社會公益事業建設情況、征地補償費的發放使用情況等,均屬于政府信息。這些政府信息均強調公開政府履責的結果,而實踐中申請人往往要求公開重大決策的討論、制訂、紀要、領導的批閱意見等內容,這些處于調查階段、討論階段的過程性和程序性信息,不直接對外發生效力,具有不確定和未完成的特征,筆者認為不屬于政府信息。對此,美國的《情報自由法》也有類似的規定。
(二)政府信息公開案件的可訴性分析
政府信息公開案件的可訴性問題,事實上涉及到公民的知情權被侵犯的情況下該如何救濟和保障的問題。“有權利必有救濟”,這是一項基本的法治原則。“公民知情權具有憲法基本權利的位階”,世界各國對公民的知情權救濟,包括信息委員會、行政首長、信息專員、信息裁判所以及行政復議、行政訴訟等各種救濟途徑。在我國,《條例》第三十三條第一款和第二款分別規定了不同的救濟途徑,但由于這兩款的規定,字面上理解有重疊、交叉等問題,也存在不明晰的模糊地帶,故在實踐中常引發兩種爭議。一是“舉報投訴”說,緣自第一款規定“公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行政府信息公開義務的,可以向上級行政機關、監察機關或者政府信息公開工作主管部門舉報。收到舉報的機關應當予以調查處理”,據此,有的主張根據現行該規定,行政機關不依法履行公開義務的行為,應按規定進行投訴舉報,行政復議對此類案件暫不受理。二是“具體行政行為侵犯其合法權益”說,緣自第二款規定“公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的,可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟”,故主張只有政府信息公開過程中的具體行政行為,行政相對人認為侵犯其合法權益時,才能申請行政復議。
對此,筆者認為,上述兩種主張均有失之偏頗之嫌。第一種主張,完全排除行政復議的救濟途徑,既不符合國際上的通行做法(如在美國,行使司法救濟權的前提是必須堅持“窮盡行政救濟原則”,即復議前置;在日本,可以自由選擇復議或訴訟,但又規定信息公開審查會質詢的制度,故事實上大部分都復議前置),也不能滿足公眾的監督訴求,顯然也把行政復議法的有關規定置之事外。眾所周知,“行政不作為”本身即構成一種具體行政行為,依照行政復議法的規定即可以申請復議,不履行政府信息公開的法定職責顯然構成不作為,申請人當然可以尋求復議救濟。第二種主張,筆者認為,政府信息公開案件哪些是具體行政行為,哪些不是具體行政行為,事實上很難明確辯析。依筆者之見,如何理解該兩個條款的銜接,應當結合《條例》的整體內容來把握。按照《條例》規定,政府信息公開分為“主動公開”和“依申請公開”兩部分,主動公開的信息事項有幾個顯著特征:一是涉及公眾的切身利益的;二是需要社會公眾廣泛知曉或參與的;三是反映行政機關機構設置、職能、辦事程序的。從《條例》第九條至十二條列舉式的內容可以判斷,符合這幾個特征的主要是針對一些不特定多數人的各類規范性文件、政策和措施,性質上更類似于抽象行政行為,如國民經濟預算、社會發展規劃、搶險救災物質的管理、使用、分配以及征地補償、補助費用的發放、使用等情況,重點在于廣而告知社會公眾這些事項的基本內容、辦事程序要求和執行、實施的結果,目的是滿足社會公眾的普遍需求,確保普遍的社會公眾的知情權、參政議政權,體現“民本政府為民服務”的本質。而依申請公開事項,第十三條有嚴格的限定,主要特征是基于“自身生產、生活、科研等特殊需要”,也即與本人的利益之間存在密切的關聯,如果未能取得這些信息,有可能使自己的合法權益受損。因此,主動公開的未公開,侵犯的是普遍社會公眾的知情權,而依申請公開的未公開,不僅侵犯的是特定主體的知情權,還有可能侵犯該特定主體的其他合法權益(如財產權受損),公開義務主體不作為或不正確作為,對當事人都將構成實質性的影響,因此是一種具體行政行為(對此也有學者認為,行政信息公開是給付行政的一種,屬于典型的行政事實行為 。)對于前者,由于我國目前為止尚未建立“以公益為目的”的客觀訴訟和復議救濟制度,該公開不公開,筆者認為任何公民或組織均可以向上級行政機關、監察機關或者政府信息公開主管部門舉報,通過行政機關內部監督機制予以行政救濟。而對于后者,申請人完全可以申請復議救濟,即使選擇舉報,對舉報處理不服的,仍可以再申請行政復議(未告知復議權限的,舉報期間可以視為正當理由的延長)。
(三)政府信息公開案件的行政復議訴請分析
基于上述的分析和理解,在此筆者主要探討涉及依申請公開的復議案件。對于依申請公開,《條例》第二十一條規定了五種答復形式,分別是“公開”、“不予公開”、“不屬于本行政機關公開”、“不存在”以及“更改、補充”,第二十五條還規定了申請更正的權利,義務機關還要作出“予以更正”或“不予更正”的答復。這些答復,除了“申請內容不明確的,告知申請人更改、補充”的答復,僅具有程序上的意義,其他各種答復均具有實體上的法律意義,因為申請人可以憑借行政機關的答復監督其所作的信息公開行政行為是否合法、適當。例如,以上述案例二為例,國土局書面告知陳某耕地占補平衡方案、村民代表或村民代表大會會議記錄、到會人員名單、建設用地預審申請表、出讓金支付憑證、建設用地申請表、供地方案、選址意見書屬于不對外開放檔案范圍,意味著復議機關要依法審查“以檔案法的規定為由不予公開的理由”是否充分、正當,要研究《條例》和《檔案法》之間的合理、有效銜接問題;國土局又告知申請人要獲取的某房地產評估公司和某征地事務所的營業執照、資質證書均不存在,筆者理解,所謂“不存在”,即表明制作、獲取該信息屬于該行政機關職責范圍但該信息自始至終未產生,如果該信息指向行政機關在履行職責(如被拆遷房屋的評估)過程中的法定程序,則作出“不存在”的答復,有可能存在違反程序的問題,因此有的人強調“行政機關的答復往往牽涉到政府信息公開問題以外的另一特定行政行為。這也是政府信息公開‘以公開促規范’的運作機理” ,足以說明復議審理這些案件的法律意義所在。另外,實踐中還有可能存在另類的答復。今年8月,徐某等三位申請人向市政府要求公開強制拆遷聽證會主持人的市政府的授權委托書,市政府收到后按信訪程序作出“不屬于政府信息公開范疇”的答復,為此申請人提起訴訟。此外,《國務院辦公廳關于施行〈政府信息公開條例〉的若干問題的意見》(國辦發[2008]36號)第四條第十三項規定“對于同一申請人向同一行政機關就同一內容反復提出公開申請的,行政機關可以不重復答復”,也即“不予理睬”(但這種不予理睬并不構成行政不作為);第十四項中規定“行政機關對申請人公開與本人生產、生活、科研等特殊需要無關的政府信息,可以不予提供;對申請人申請的政府信息,如公開可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定,按規定不予提供,可告知申請人不屬于政府信息公開的范圍”,也即除了《條例》規定的幾種答復情形外,不予理睬、不予提供、不屬于政府信息的范疇等各種答復和行為,都有可能引起行政爭議,是復議案由之一。
根據上述分析,筆者將行政復議的訴請歸納為以下幾類:一是責令履行法定職責之訴(即不作為之訴),主要針對超過法定期限不予理睬、拒絕、拖延答復申請人的信息公開申請的情形;二是撤銷或變更之訴,針對申請人認為公開義務機關作出的答復存在理由不適當、不予公開不正確或缺乏法律依據等情形;三是確認違法之訴,針對申請人認為公開程序違法,或者第三人認為不該公開的予以公開了,侵犯其合法權益等情形;四是賠償之訴,復議時申請人或第三人可以一并依法提起國家賠償請求。在實踐中,申請人往往不分情形,提出一個總的復議請求,即籠統地要求某行政機關依法履行政府信息公開的法定職責。此類寬泛的請求給行政復議審理和決定帶來不便,復議機關有必要要求申請人針對行政機關的各種行為,按“一案一訴”的要求分別提出訴請,以便有針對性地開展復議審查和作出復議決定。(但也有人認為,申請人提出的信息公開申請只有一個,被申請人分開處理作出多種答復,申請人不服的,應視為一個案件處理,復議中應當全面審理。實踐中此類情況經常發生,如何操作更為妥當,筆者認為值得進一步研究和商榷,必要時可以請上級部門予以明確。)
(四)政府信息公開案件復議審理的幾個問題
1、復議當事人的主體認定
關于申請人的資格認定。《條例》對政府信息申請人的資格并沒有限定特殊的條件,盡管第十三條規定公民、法人或者其他組織可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要申請獲取相關政府信息,但在隨后的第二十條所規定的政府信息公開申請應當包括的三項內容中(申請人的姓名和聯系方式、申請公開的信息的內容描述以及申請公開的信息的形式要求),又不再強調這種“特殊需要”。《條例》第十三條規定,申請人只有基于因自身“生產、生活、科研等特殊需要”,才可以申請獲取相關的政府信息。對此筆者認為,實踐中要求申請人對這種“特殊需要”進行充分舉證,事實上很難做到,如果作強行要求,實質上是變相地阻礙了其申請權和知情權的行使;另一方面這種“特殊需要”也很難作出界定,因為主觀性和裁量性較大,如果一定要進行實質界定,有可能需要付出高昂的取證成本,也不符合行政效率原則。因此筆者主張,申請人的主體資格按“從寬”原則掌握,申請人只要提出與其自身利益相關的理由,行政機關都應當接受申請,除非顯而易見地可以判定不是基于這種“特殊需要”,否則行政復議機關不宜從不具備行政復議申請人主體資格或者不存在法律上的利害關系為由不予受理或駁回申請,只要是申請獲取政府信息的人以及其權利受到政府公開的信息影響的人均有申請人的主體資格。這不僅是現狀的需要,也是當前是保障申請人知情權的一種政策選擇。但對于公開義務人應主動公開而沒有主動公開的,公民能否提起復議,筆者認為具有利害關系是目前行政復議立案的標準之一,故目前受理這類案件,尚缺乏依據。
關于被申請人的確定。《條例》規定了三類信息公開義務主體:一是各級行政機關;二是法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織,包括地震局、氣象局、銀監會、電監會、保監會等單位;三是教育、醫療衛生、供水供電、環保、公共交通等與人民群眾利益密切相關的公共企事業單位。一般而言,各類復議案件中,按照“向誰申請、誰答復、誰當被告”的原則,基本上可以確定被申請人。實踐中,筆者碰到存有爭議的一種情況是,各級檔案館是否具有被申請人的資格?某律師向市政府申請復議,狀告市房產檔案館不公開三十年前形成的某房產土改信息。經查明,房產檔案館經征詢該房產檔案形成單位(某區檢察院)后答復,根據《條例》的規定,決定不予公開。對此,一種觀點認為,檔案館提供檔案查閱,是一種檔案利用的服務行為,不具有社會管理的行政性職能,而且檔案能否被查閱是由檔案的內容及檔案的形成者和所有者決定的,并非由檔案館決定,其拒絕查閱的行為僅是一種執行行為,故不能以檔案館為被申請人申請行政復議,如果申請復議,也應當以幕后真正不同意公開的單位為被申請人。另一種觀點認為,根據《檔案法實施辦法》第十條的規定,“檔案館是集中保存、管理檔案的文化事業機構”, 檔案館屬于法律法規授權的具有管理公共事務職能的事業組織,其實施的行為屬于具體行政行為,可以申請復議。筆者傾向于第一種觀點,認為檔案的所有者才是真正的公開義務人,故不能復議,《浙江省國家檔案管理辦法》第三十四條也專門規定“公民、法人或者其他組織認為國家檔案館不依法履行職責的,可以向國家檔案館提出質詢,也可以向上一級檔案行政管理部門或者本級監察、法制等部門投訴”。在今后《檔案法》及其實施辦法的修改中,如何更好地與《條例》作好銜接,應當作出更明確的規定。
關于第三人的確定。與政府信息的形成、政府信息的公開與否存在利害關系的當事人,都可以作為復議活動的第三人,經通知或依其主動申請,參加到行政復議活動中。
2、公開范圍和標準的認定問題。
這是當前政府信息公開工作遭遇的最大瓶頸。《條例》第十四條規定,行政機應當建立健全政府信息發布的保密審查機制;對政府信息不能確定是否可以公開時,應當依照法律、法規和國家有關規定報有關主管部門或者同級保密工作部門確定;行政機關公開涉及商業秘密和個人隱私的政府信息前,應當征得第三方權利人的同意,但是,如果政府信息與公共利益相關,不公開可能對公共利益造成重大影響的,即使涉及商業秘密、個人隱私的,行政機關也可以公開。比如說像一些重大的經濟違法犯罪案件,商業欺詐案件和性犯罪等方面的案件,也可以公開。但是國家秘密、商業秘密、個人隱私等由于缺乏法律上剛性的界定,致使不同機關、不同人員對此理解和認識各一,為此《人民日報》專門作時評“信息公開,還需再拆“玻璃門”,因為實踐中以國家秘密等為由不予公開已經成為許多公開義務人最好的利器。一些行政復議工作人員也主張在復議過程中采用“消極、被動”原則,該不該公開由保密部門說了算,或者干脆由被申請人說了算,以免惹禍上身,因為一旦決定錯誤,很可能受到保密責任的追究。筆者認為,對于公開的范圍和標準既不能無原則地一律由被申請人說了算,這樣申請復議也就失去了實質性意義,也不能動輒交給保密部門或者信息化主管部門處理,這樣行政復議機構也發揮不了應有的作用。行政復議性質是一種層級監督,作為同級人民政府或上一級業務主管部門,根據《條例》第十四條的規定,也有義務作出一些基本判定。筆者認為,在復議過程中,可以把握以下幾個原則:一是明示原則。復議機關首先要判斷其申請的信息是否屬于主動公開信息,如果構成《條例》第九條至十二條規定的主動公開信息的特征,把應當主動公開的政府信息納入依申請公開,甚至不予公開,都屬于不履行主動公開義務,應當轉為第三十三條第一款規定的監督程序及時處置。對于依申請公開的復議案件,對于涉及國家秘密的判斷,根據《保密法》及其實施辦法和國家保密局制訂的規范性文件,現行有效的保密范圍近90個,基本覆蓋各行業、各領域,據此可以作為判斷保密與否的具體標準。二是協同原則。對于不能明確的事項,或者行政復議機關與被申請人之間認識和爭議較大的信息,如涉及國家秘密的,應當及時報送保密部門確定;對于是否屬于商業秘密或個人隱私、工作秘密不能確定的,應當報信息主管部門或業務主管部門確定。復議機關應當抓緊建立起與這些部門之間的互動、協同審查機制,不斷完善工作流程。三是審慎原則。對商業秘密、個人隱私、工作秘密的判斷,主觀性比較大,復議人員應當盡到審慎審查的義務,如政府掌握的企事業單位、私營企業及個人在經營、技術等方面的秘密或其向政府提供的商業或金融信息,就不應當同意公開。但也要注意的是,當公開這類商業秘密比保守秘密對國家利益、公眾利益更有利時,也可要求予以公開。對于工作秘密公開與否的確定,復議機關要認真斟酌、權衡公共利益和第三方利益后,判定是否公開。比如一些投訴舉報材料或調查筆錄、詢問筆錄、接待意見等,公開這些信息內容可能泄露當事人的隱私,危及公民人身安全,泄露執法調查方案,有可能會發生干擾行政執法或復議審理的情形。
3、不公開審理原則的強調和運用(也即屏蔽程序)
公開原則是行政復議審理的一項基本原則,但也有例外,行政復議法第二十三條第二款規定“申請人或第三人可以查閱被申請人提出的書面答復、作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料,除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外,行政復議機關不得拒絕”,也即涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私的,貫之以“不公開原則”。依申請公開的政府信息公開案件,有別于一般的行政案件,如有的當事人申請公開的事項涉密性相當強,故強調“不公開審理”原則更有特殊意義和深層次價值。對此,在美國、加拿大等國的司法訴訟程序制度中專門采用了incamera審查制度(叫屏蔽審查程序)。例如在美國的訴訟程序中,被要求公開的行政文件可以不讓原告查閱而僅由法官審查,因為如果和其他案件一樣,在原告參加下公開審理拒絕公開信息的案件,甚至允許原告查閱作為審查對象的政府信息,不公開的規定就變得毫無意義。另外,日本也在行政復議制度中設置了信息公開審查會獨有的“屏蔽審查程序”,事實上就是一種秘密審查機制,在這種機制下,這些信息對申請人或第三人都不得公開。有的國家甚至規定對復議機關都可以不公開,只要告知復議機關該文件屬于絕對機密即可。《條例》第八條規定“行政機關公開政府信息,不得危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定”,也就是說,除了國家秘密信息、商業秘密信息、個人隱私信息之外,甚至還包括行政機關的一些工作秘密和涉及民族、宗教等方面的各種敏感信息,都要“豁免公開”(國外又分絕對豁免和一般豁免),因為關系到國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定。例如工作秘密一旦泄露,可能造成行政機關工作被動,影響決策過程或者引起混亂,妨礙行政機關正常履行職責。一些絕對豁免公開的信息,行政機關不僅可以不公開,還可以拒絕告訴信息申請人政府是否擁有該信息,因為對這些信息而言,政府只要回答是否擁有、是否存在,就已構成“信息披露”。故在行政復議工作中,復議機關需要從維護國家安全和利益、維持機關工作正常秩序、增進社會和諧穩定等各方面綜合考慮,全面衡量、審慎把握。當然,目前光停留在意識層面還遠遠不夠,還要加強對這種不公開審理機制的研究,進一步建立健全這種工作機制:比如明確關系到豁免公開的信息案件,被申請人在遞交答辯和證據材料時,應當同時申請“不公開審理”,復議機關自身也要主動嚴格把關審查,既要防止行政機關自由裁量權的濫用,又要切實做好“保密”和“屏蔽”工作;對于一些絕對機密的事項,可以由保密部門出具相關的證明意見,對復議機關也不予公開,被申請人只要遞交證明意見即可。
4、行政復議決定種類的適用。
根據復議申請人的復議請求和案件的具體情況、性質,筆者認為,政府信息公開復議案件主要有以下幾種復議決定種類:
第一、維持的復議決定。不再累述。
第二、責令限期履行的復議決定。主要適用于:(1)申請公開某政府信息,公開義務人不予答復的;(2)申請行政機關更正與其自身有關的政府信息記錄,公開義務人不予答復的;(3)申請公開政府信息,依法不屬于該公開義務人公開的,公開義務人能夠確定該政府信息的公開機關而不予告知的;(4)應當全部公開的內容,而公開義務人僅公開部分內容的。
第三、撤銷的復議決定。主要適用于:(1)申請人申請公開,而公開義務人決定不予公開的;(2)不予公開的答復在理由或程序上存在不當或錯誤的。
第四、確認違法的復議決定。主要適用于:(1)公開義務人對于政府信息公開不準確,撤銷、要求重新作出該行政行為、提供該政府信息沒有意義的;(2)公開義務人對于國家秘密的審查存在程序瑕疵,但該國家秘密確屬不能公開事項的;(3)申請政府信息公開,公開義務人拒絕或者不予答復,但申請人已經通過其他途徑獲取該信息,責令再公開已經沒有實際意義的;(4)公開義務人違法公開的政府信息侵害他人的商業秘密、隱私權,但是繼續恢復原來狀態已經不可能的;(5)公開義務人應當更正政府信息而未更正,判決更正沒有實際意義的等等;(6)不該公開的而公開了,具有不可撤銷性的。
第五、駁回的行政復議決定。主要適用于:(1)經審理,發現被申請人沒有政府信息公開的法定職責的;(2)公開義務人已經履行了公開的法定職責的。
第六、責令行政賠償的復議決定。主要適用于:(1)違法不公開致申請人合法權益受損的;(2)不該公開的卻公開了,致第三人合法權益受損的;(3)公開不實致申請人或第三人合法權益受損的。
至于變更的復議決定,筆者認為,在政府信息公開案件中不常用。如果不公開的卻公開了,復議機關也無法進行變更,因為政府信息公開案件的一個特殊性在于,不予公開的政府信息一旦公開,就既成事實,無法收回;如果該公開的而不公開,筆者認為也不宜由復議機關直接變更、代替被申請人公開,還是應責令限期向申請人公開。
五、結語
在我國,“民可使由之,不可使知之”這種長期的信息管制傳統,決定了自過去從政府信息封閉中獲利的習慣勢力的各種阻卻力量,必將難以在短時間內消除,因此《條例》的貫徹與落實必定還有一段坎坷的路要走。筆者相信,這一路中,各級復議機關及其行政復議工作人員孜孜孜不倦地探索、研究和實踐,必將有力推動政府信息公開工作邁開一步步的歷史性步伐。