一、政府信息公開的行政訴訟
（一）行政訴訟的受理
在我國行政訴訟法第十一條第一款所列舉的可訴行政行為的種類中，沒有與政府信息公開案件相匹配的內容，但該條款并非受案范圍的全部。行政訴訟法對受案范圍的完整規(guī)定，是概括加列舉再加排除，另通過具體法律法規(guī)來補充。具體體現(xiàn)在第十一條第二款：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。”
《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）規(guī)定公開的方式分為主動公開和依申請公開。從案件的性質來看有：屬于主動公開內容，行政機關沒有主動公開的；屬于公開范圍，行政機關不公開的；行政機關公開的內容侵犯原告權益的；行政機關沒有按時限履行法定職責的；行政機關的其它侵權行為。為此，《條例》第三十三條第二款規(guī)定“公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”行政機關雖然公開了政府信息但不符合申請人在申請中描述的內容、要求的獲取方式或者載體形式的，也會形成訴訟。
在訴訟時限上，政府信息公開要求有告知書，一般告知書中按行政訴訟法第三十九條的規(guī)定，要求公民、法人或者其他組織三個月內提起訴訟。但也可依據《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中第四十一條第一款規(guī)定，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2 年。
（二）行政行為的確認
《條例》第三十三條第二款盡管照搬了行政訴訟法關于具體行政行為的表述，但其內涵和外延發(fā)生了重大變化，絕對不可以按照傳統(tǒng)的理解來對待對于政府信息公開行為的起訴。事實上，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》已經放棄了對于具體行政行為概念進行界定的努力，而代之以籠統(tǒng)地使用“行政行為”的概念（其中包括行政事實行為），以求擴大其內涵，進而拓展行政訴訟的受案范圍，以適應行政活動方式的不斷發(fā)展和豐富，滿足公民日益增長的司法需求和司法實踐的需要。最高人民法院2004 年《關于規(guī)范行政案件案由的通知》所列舉的行政行為種類達27 種之多，其中包括了行政給付、行政合同、行政允諾等行政處分以外的行為。
傳統(tǒng)行政行為的表現(xiàn)方式是干預行政，即指干預人民權利，限制其人身或財產權利。具體行政行為是指行政許可、行政處罰、行政強制等針對特定人和事直接引起權利義務法律效果的行為。但隨著國家職能的轉變，積極主動地向人民提供服務已成為國家的首要任務。因此，服務行政（或稱作給付行政）的理論體系應運而生。政府信息公開正是在服務行政的背景下出現(xiàn)的一種新的行政活動方式，它是一種非常特殊的行政活動。從行政法律行為和行政事實行為的分類來看，前者是行政主體以實現(xiàn)某種特定的法律效果為目的而實施的行為，如行政處罰、行政許可、行政命令等等；后者指行政主體以不產生法律約束力而以影響或改變事實狀態(tài)為目的實施的行為，其只導致事實上的后果，該后果可能是特定法律后果的條件。行政事實行為因其自身特性，在行政管理領域中扮演著越來越重要的角色，這不僅緣于行政事務的持續(xù)擴張與行政實務的發(fā)展，也基于國家和社會不斷向給付行政與信息社會發(fā)展。政府信息公開行為被視為典型的行政事實行為。
（三）行政訴訟的舉證
依據行政訴訟法第三十二條規(guī)定“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規(guī)范性文件。”在政府信息公開行政訴訟中，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規(guī)范性文件。這是行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟舉證責任分配的基本原則。
政府信息公開行政訴訟的核心問題，就是解決政府信息能不能夠公開的問題。而政府信息掌握在行政機關手中，只有行政機關知道信息的內容和性質，所以必須由行政機關證明該政府信息是否應當公開，而不能由處于不利地位的原告承擔舉證責任。具體情形有下列幾種：
一是被告沒有按要求主動公開政府信息的（起訴被告不作為），即行政機關沒有按《條例》第九條、第十條、第十一條、第十二條規(guī)定，主動公開政府信息。按《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕21 號） 第四條第二款第一項規(guī)定“被告應當依職權主動履行法定職責的”內容，由被告舉證。被告能夠證明已按《條例》第十五條的規(guī)定，實施了主動公開，且符合《條例》第十七條、第十八條的規(guī)定，被告能夠證明信息不存在的除外。
二是被告拒絕提供政府信息的，應當證明該政府信息具有下列情形之一，并證明其已經履行法定的告知和說明理由義務不屬于政府信息或不在受理范圍、屬于不予公開范圍、僅對特定對象公開、第三方不同意公開的、信息不存在。
三是被告信息公開侵害了原告的權益的，應當證明信息不涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私；信息具有公益性并證明其已經履行告知義務；能夠證明信息與被公開人有利害關系的。
政府信息公開的基本原則是，以公開為原則，以不公開為例外。也就是說，除非具有法定不予公開的理由，一旦公民、法人或者其他組織提出獲取相關政府信息的申請，行政機關就要予以公開。如果行政機關拒絕公開，就必須證明拒絕的正當性質。具體來講，如果主張不屬于政府信息，就要證明申請人所申請公開的事項，不是行政機關在履行法定職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。比如，其所申請的是立法機關、司法機關制作或者獲取的信息，是尚未形成的過程信息，是行政機關工作人員的私人信息等等。如果主張屬于不予公開范圍，就要證明申請人所申請公開的政府信息，屬于國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等法律、法規(guī)規(guī)定的不予公開的范圍。如果主張不屬于被告公開，就要證明該政府信息既不由其制作，也不由其保存。因為條例規(guī)定：“行政機關制作的信息，由制作該政府信息的行政機關負責公開；行政機關從公民、法人或者其他組織獲取的政府信息，由保存該政府信息的行政機關負責公開。”如果是因第三方不同意公開的，就要證明征求第三方意見和第三方回復不同意公開的材料。如果主張政府信息不存在，行政機關就要證明已經作了合理地努力搜索，未能發(fā)現(xiàn)文件的存在，這個舉證難度要難許多。此外，條例規(guī)定行政機關在作出不予公開答復時還要履行相應的告知和說明理由義務，被告對此也要舉證。
行政機關回復應當符合《條例》第二十四條的規(guī)定。行政機關應當盡可能地按照申請人要求的方式和形式提供，確實無法按其要求提供的，要作出合理說明并證明所采用的方式（包括郵寄、遞送、傳真、當面領取等）和形式合法適當（包括紙質、光盤、磁盤等）。對于這類起訴，行政機關就要證明：（1） 政府信息內容準確；（2） 提供信息的方式和載體形式合法適當。
（四）原告的舉證
在政府信息公開行政訴訟中，原告的舉證責任主要體現(xiàn)在：按照《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕21 號）第四條第二款的一般要求“在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。”、第五條規(guī)定“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。”、第六條規(guī)定“原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據。……”幾個方面。對照《條例》有以下幾種情形：一是起訴被告對于信息公開申請不予答復的，原告要證明其提出申請的事實；二是起訴被告拒絕更正政府信息記錄的，原告要證明被告提出的與其自身相關的政府信息記錄何以不準確；三是原告需證明其申請獲取相關政府信息系根據自身生產、生活、科研等需要；四是在一并提起的行政賠償訴訟中，證明其受被訴政府信息公開行政行為侵害而造成損失的事實；五是起訴行政機關未在法定時限履行職責的，要有能證明行政行為時間違法的證據。
二、政府信息公開的行政復議
在我國行政復議法第六條申請行政復議的范圍中，也沒有與政府信息公開相匹配的內容，但行政復議法第六條第十一項明確規(guī)定了“認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的”。政府信息公開是《條例》新賦予的行政職責，屬于行政復議法規(guī)定的行政復議范圍。
在行政復議的時限上，按照行政復議法第九條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請。行政復議從審查內容上要比行政訴訟廣，既要審查具體行政行為的合法性，也要審查其合理性；在范圍上，行政復議在審查具體行政行為的同時，還可以一并對依據的規(guī)范性文件（抽象行政行為）進行審查。
涉及國家秘密的政府信息不公開，行政復議更能深入地進行審查，并可區(qū)分處理的范圍。國家秘密的定密問題涉及行政機關自由裁量權的行使，需要專門的經驗、知識和判斷能力，法院是缺乏這方面條件的。目前最高法對此未作司法解釋，這類案件應由政府作裁定比較合適。
三、操作中幾個概念性問題
（一）知情權
政府信息公開的實質體現(xiàn)的是知情權，知情權是公民基本人權的體現(xiàn)。《條例》第一條規(guī)定“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息……”的表述看，這種權利顯然超出了行政訴訟法中表述的“人身權、財產權或其他法律規(guī)定的權利”的范疇。學者普遍認為，公眾獲得政府信息的權利是一項基本人權，我國憲法所列的公民基本權利中就有屬于表達自由的項目，“知情權”隱含在憲法所規(guī)定的“表達自由”當中。法院在裁判文書中雖然不能使用“知情權”的字樣，使用《條例》的原話“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”，完全能夠厘清已隨時代發(fā)生變遷的“合法權益”內涵。
（二）過程信息
在行政機關履行行政管理職能過程中，行政決策、行政許可、行政處罰、行政復議等行政行為存在大量過程性信息，如行政決策中的調查報告、請示、上級行政機關審批意見等，行政復議之中復議機關內部的審定意見等。從依法行政和建設服務政府、透明政府和責任政府的要求來看，過程性信息將隨著公開工作的不斷深化和公開理論的不斷完善而有條件地公開。如《北京市人民政府規(guī)章制定辦法》第18 條規(guī)定，“規(guī)章內容直接涉及公民、法人和其他組織切身利益的，應當舉行聽證會。對起草的規(guī)章內容存在重大分歧、公眾關注度高的，起草部門可以向社會公布草案，征求意見。”
一般認為過程性信息之所以應當不予公開，主要是為鼓勵政府決策過程的參與者暢所欲言，避免因政策或決定中擬采取的傾向意見被提前泄露而影響決策過程，也使公眾免除與最終決定不同的意見帶來的困擾。如《上海市政府信息公開規(guī)定》第10 條規(guī)定，“除行政機關將文件草案公開征求意見外，屬于調查、討論、處理過程中的政府信息，因其內容不確定，公開后可能影響國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩(wěn)定的，不得公開”。在湖南信息公開第一案中，“調查報告”最終也予以公開，即過程信息一旦形成最后結果，之前的過程信息政府應當公開。政府機關不可以以“過程性信息”作為判定政府信息不予公開的理由，應當按照《條例》第十四條的規(guī)定，決定是否公開。
（三）商業(yè)秘密、個人隱私
什么是商業(yè)秘密？《中華人民共和國反不正當競爭法》第一次從法律層面對商業(yè)秘密的概念作了明確規(guī)定。其第十條第二款規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”個人隱私權的界限有待法律的進一步明確。鑒于公共利益的內涵和外延難以界定，可以運用行政法上的一些規(guī)則，以規(guī)制行政機關對于公共利益的判斷。這些規(guī)則包括：第一，利益大小的權衡。信息公開請求人能夠證明公開的利益大于保密的利益；第二，分析利益的性質。請求人必須從公共利益的觀點出發(fā)而不是從自己的利益出發(fā)證明公開的利益；第三，追求損害的最小化。行政機關和法院還要考慮：請求人不能得到要求的文件時，是否也可以達到他追求的目的；請求人是否有其他信息來源；刪除文件中可以辨別個人的情況后公開是否不致侵犯個人的隱私權等。
（四）國家秘密
由于政府信息公開行政訴訟所要解決的主要問題是政府信息應當不應當公開的問題，因此，涉訴政府信息當然成為此類訴訟中最主要的證據。對于涉及國家秘密的政府信息，由于其固有的保密性和專業(yè)性，應當采取較為特殊的舉證規(guī)則。即被告能夠提供書面證據材料，證明其拒絕公開的政府信息已經依照法定程序確定為國家秘密，或者能夠提供有關主管部門、同級保密工作部門出具的政府信息公開保密審查結論的，人民法院可以不要求其提供該政府信息，但有下列情形之一的除外：（1） 人民法院認為相關證據材料不充分的；（2） 人民法院認為需要對政府信息中含有的不應當公開的內容與可以公開的內容作區(qū)分處理的。
人民法院允許被告在訴訟過程中補充證據，以證明政府信息涉及國家秘密。甚至認可在訴訟開始后補定為國家秘密的情況。如果人民法院經過審查認為這些外圍證據不能充分證明涉訴政府信息屬于國家秘密，就可以要求被告提供秘密文件以便進行審查；其次，如果人民法院認為涉訴政府信息盡管含有秘密內容，但可以依照條例的規(guī)定對政府信息作出區(qū)分處理，也需要把秘密文件拿來，看看能不能把不應當公開的內容與可以公開的內容區(qū)分開來。這符合《條例》第二十二條“申請公開的政府信息中含有不應當公開的內容，但是能夠作區(qū)分處理的，行政機關應當向申請人提供可以公開的信息內容。”的規(guī)定。
原載：北京《法治政府建設》2010年第2期，為擴大交流學習現(xiàn)轉于此，特此鳴謝！