法律淵源是一個歧義較多的法學基本范疇,對于這一問題,法學界長期未予重視。本文擬對此談點個人的看法,以就教于萬家。
一 、法律淵源語義多樣性與置換嘗試在法律科學中,恐怕再沒有一個法律概念象法律淵源一樣易生歧義和模糊的了。因此,盡管法學界均無疑義地將法律淵源作為法學的一個基本范疇之一,但一些專門研究法學基本范疇的著作卻將它排除在外,從體系化的角度講,這多少是件遺憾的事情。
從語源上看,法律淵源(sourceoflaw)演化于羅馬法的fontesjuris,原意是指“法的源泉”。但是 ,什么是法的源泉呢?羅馬法時代及后世的法學家又有不同的理解。英美法系國家中,法律淵源的研究較大陸法系國家中的研究要多,因而關于法律淵源的語義的觀點 亦多種多樣。英國早期分析法學派代表人物之一的霍蘭德(ThomasErskingHolland)認為法律淵源一詞有四層涵義:(1)它是指我們獲悉法律知識的來源;(2)它是指賦予法律強制力的最終權威,即：國家(3)它是指那些使已取得法律強制力的規則得以自發產生的原因,即習慣、宗教和科學論述;( 4)它是指一些國家機關,通過這些機構,國家可以認可以前無權威的規則具有法律效力,或者國家自身創制新的法律,即判例法、衡平法、制定法 。
隨后,J·W薩爾蒙(JohnWilliamSalmon)發揮了霍蘭德觀點,他明確指出:法律淵源一詞有幾種不同的涵義：
首先,應區分法律的正式淵源和材料淵源。前者是指法律規則從中取得強制力和效力的淵源,即國家的意志和權力;后者是指法律從中取得材料而不是效力的淵源。其次,法律的正式淵源只有一個,而其材料淵源卻有很多,又可以分為法定淵源和歷史淵源。法定淵源是指那些法律自身所認可的淵源。歷史淵源是指那些事實上存在但缺乏法律認可的淵源。
美國法學家J·C·格雷(JohnChipmanG ray)以英美判例法為其立論的基礎,認為法律是法院在其判決中權威地確立的規則,法律淵源即是法官在制定構成法律的規則時習慣地依靠的某些法律和非法律的資料,它包括立法機關的法規、司法 判例、專家意見、習慣和道德原則(包括公共政策 的箴規)。對此觀點,綜合法理學的創始人,美國法學家E·博登海默(EdgarBodenheimer)亦基本贊同。
原籍奧地利的美國法學家H·凱爾森(HamsK elsen)認為:法律淵源不僅用來指習慣和立法(廣義)這兩種創造法律的方法,而且也用來說明法律效力的理由,尤其是最終理由;因而基礎規范是法律的淵源,任何“高級”法律規范就是“低級”法律 規范的淵源,法律的淵源始終是法律本身。在他看來,道德規范、政治原則、法律學說、法學專家的看法不屬于法律淵源。另有一些法學家則把法律文件和文獻資料的貯藏處認定為法律淵源,如法令全書、司法判例集、判例法摘要、條約集、百科全書和法律期刊。或者將法律淵源等同于某些法律體系,這些體系被當作是法律規則和原則的傳統貯藏所,如普通法、衡平法 、商法和學院法。
在大陸法系國家,法律淵源詞義的分歧不象英美法系國家那樣突出,比較一致的意見是,法律淵源乃指法律的效力淵源,因此,制定法、習慣法和條約,就往往被宣布為法律唯一的淵源。
二．我國法學界關于法律淵源的理解, 大體上有兩種觀點：一種觀點認為法律淵源即指法律的效力淵源 ，另一種觀點則認為法律淵源有實質意義上的淵源和形式意義上的淵源之分, 前者是指法的來源 、發源、源泉、根源等而言,亦即法的內容導源、派生于何處、發生原因為何,也就是說法律內容的最終決定力量, 通常即指法的經濟根源; 后者是指法律規范的創制方式或外部表現形式, 如法律、法規 、習慣、判例、命令、章程等。
三．由上可見,法律淵源一詞的確頗費解釋。客觀地說,名家所言均有其道理和根據,只是合理性程度 不同而已。所以, 英國法學家戴維·M·沃克( PavidM.Walker)在其撰寫的《牛津法律大辭典 》中,將法律淵源歸納為五種涵義: 首先是指法的歷史淵源,即引起特定法律原則和規則產生的過去的行為和事件; 第二是指影響了法律、促進過立法 和推動過法律改革的理論原則和哲學原則; 第三是指法律的形式淵源; 第四是指法律的文件淵源,即含有對法律規則權威性解釋的文件,人們可以在其中找到對法律的權威性解釋; 第五是指法律的文獻淵源,即法律文獻和內容為有關各種問題的法律資料的書籍,這里法律并沒有被權威性地解釋。如果加上經濟根源,則法律淵源有六種涵義。
好， 在這許多年來,學者們雖對法律淵源一詞盡情地依自己的“意識流”作解釋,但并未發生十分激烈的“論戰”。然而,這種現象恐怕并不是一種好現象。正如H·凱爾森指出的那樣, 法律淵源一詞的模糊不明似乎使這一用語近乎無甚用處, 人們應當采用一個明確并直接地說明人們心里所想的現象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語。
為避免法律淵源的多義性帶來的不便,美國法學家R·寵德將法律淵源與法律形式作了區分。他認為法律淵源即法律所來自的淵源,包括慣例、宗教 、判案、法學家的科學討論、民社所有之道德觀感以及立法等六個方面;而法律形式則是指法律規則所由宣示之體裁(modes),包括立法、司法判決和 法學經典。 較 R·龐德更為突出的做法,是將法律形式直接替換法律淵源。他們對法律淵源一詞的詰難主要為 :一是法律淵源一詞存在著各種不同的解釋或在不同意義上使用,容易產生混亂;二是法律淵源一詞較多地是在法的效力淵源上使用,實質即是法律形式,再使用淵源一詞,意義相差甚遠,易生誤解 。至此,我們油然而生了一種不安和躁動:如此多義的法律概念是否與法律所要求的確定性相違背? 當對方說法律淵源時,是否能準確地把握其意蘊而不致誤解?我們到底應在怎樣的“寬度”和“ 深度”上使用法律淵源一詞呢?
四． 法律淵源語義的選定法律淵源詞義的非單一性已是一個不爭的事實 ,問題在于如何正確地選定其涵義,而大可不必對之舍棄不用。因為這一法律概念的第二次勃興是比較法學發展的結果,而起初羅馬法學家只是在對比市民法和萬民法效力來源的時候使用法律淵源一詞的。近代以來的法學家頻繁使用和研究法律淵源的情況表明,法律淵源是一個有很大生存價值的概念,從理論上說,它兼有一定深度的學理性和法律適用技術性。例如,在埃德加·博登海默看來,法律淵源乃是適用法律的“工具、裝置、技術”方面的問題,因而將它與法律的技術共組成一編。
在筆者看來,法律淵源即法律的源泉,也就是法律的來源,亦即法律從什么而來、從哪里而來。如果這樣的理解不是錯誤的話,那么,將有助于對法律淵源語義的選定。不論古今中外的法學家關于法律的定義是多么的不同,是從什么角度來思考法律,但有一點是共同認可、不容置疑的,那就是法律的基本構成是法律規范。因此,法律淵源即是法律規范的淵源、法律規范的源泉、法律規范的來源。考察大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系、社會主義法系各國的法律狀況,我們認為,法律淵源語義的選定應依據多數法學家所認同的意見,即法律淵源是指法律規范的效力來源。同時應當明確,在現實生活中,一個行為規則之所以產生并上升為法律規范,具有法律上的效力和權威性,往往是多種因素共同作用的結果。因此,法律淵源作為一個法學術語,主要在以下四種語義上使用：
1 .歷史淵源。即指引起特定法律規范產生的過去的行為、事件和法律。換句話說,法律的歷史淵源是指特定法律規范與歷史上出現過的行為、事件有什么聯系,或從歷史上某種法律中汲取了什么內容或受到什么樣的影響。比如羅馬法的歷史淵源是十二銅表法,普通法的歷史淵源是11至14世紀英國 法官在巡回審判中形成的判例,英格蘭國王和貴族之間的沖突產生了《大憲章》,現代民法的歷史淵源是羅馬法、日爾曼法、寺院法和中世紀商法。
2 .理論淵源。即指特定法律規范(包括法律原則 )的理論源泉。這些理論提出并論證了某種社會行為或法律原則的合理性,并得到掌握政權的階級的普遍認同,成為特定法律規范(包括法律原則)的理論基礎。因此,許多平等原則的淵源是自然正義的學說,19世紀許多的改革性立法的淵源是功利主義理論、功利哲學,社會主義法的理論淵源是馬克思主義關于法的理論。
3 .本質淵源。即從本質上說法律來源于什么。關于法律的本質淵源,各種觀點紛呈,歸納起來有以下三種:
第 一, 國家主義。它的核心是國家主權,認為法律的效力來自于國家權力,制定法是法律的唯一淵源。該理論在中國及西歐各國的早期都有萌芽,但上升為完整的理論是在19世紀中期。從法理學史的角度看,它是對自然法學說的反動,它打破了自然法學派對自然理性的崇拜,認為法律的本質不在于自然性。分析法學派的創始者奧斯汀(JohnA ustin)雖認為判例法是真正意義上的實在法,但他認為法的源泉只有到主權者的命令中去追尋,“ 惡法亦法”,屬典型的國家主義法源理論者。
第二, 非國家主義。該理論認為法律最終并非來自國家權力。如自然法學派認為一切實在法最終都來自自然理性,這種自然理性有的認為是永恒的正義觀念,有的認為是天賦人權,有的認為是人類的公意;社會法學派則認為制定法的效力受到社會運行中的客觀法的制約;歷史法學派認為法律最終來自民族精神或歷史傳統。
第三, 馬克思主義。馬克思主義認為法律的本質 淵源是統治階級意志的體現,是該社會占統治地位的生產關系。誠如馬克思所言,立法者或立法機關 “不是在制造法律,不是在發明法律,而是在表述法律,……如果立法者用自己的臆想來代替事物的本質,那么我們就應該責備它的極端任性”。馬克思主義的法律的本質淵源的理論解決了國家主義與非國家主義各執一端的爭議,即認為法律植根于社會,社會物質生活條件是法律的最終源泉,也認為法律在形式上是由國家制定或認可的,即國家權力是法律的直接源泉,從而使人類關于法律本質淵源的思維方式進一步符合事物本身的邏輯。
4 。形式淵源。即法律規范的形式來源,它通常包括兩個方面的問題:
(1), 法律規范的創立方式, 即哪些國家機關可以在什么范圍內以什么方式創制法律規范。
(2), 是法律規范表現為何種法律文件, 抑或是其它什么形式。我國法學界更主要、更普遍地 是在這種意義上使用法律淵源一詞。在這種意義上 ,法律形式與法律淵源有著相當程度的共性。但是 ,我們畢竟不能用法律形式來替換法律淵源:一則是因為二者的內涵、外延均不相同,二則是二者的著眼點不同。法律淵源著眼的是法律的來源,在此意義上,凡是能夠成為一國現行法律或法律根據的現象,都可以稱為法律淵源。例如,立法是產生法律的途徑,當然屬法律淵源,在一些國家,判例、宗 教、道德、法理、學者之見也可作為法律的根據,亦即法律的淵源。法律形式的著眼點則在于說明國家 制定或認可法律采取何種具體的外部形態,是判例法還是制定法,是成文法還是不成文法,是習慣法還是創制法,等等。因此,筆者主張還是保留法律淵源的概念為妥。并且,我國法學界主要在這種意義上使用法律淵源一詞的做法不應輕易否定。誠然 ,每一法律規范都有其歷史淵源和理論淵源,但只有在它成為公認的形式淵源以后才具有法律效力 ,具有權威性和強制性,具有實在法的意義。
五. 法律淵源的類型劃分在法律淵源的多種語義之外來討論法律淵源的類型,法學界所做的工作似不太多。討論這一問題 ,往往容易與法律淵源的構成相混雜,即法律淵源的類型和法律淵源的構成有相當程度的重合性。同時存在的一個事實是,它還與法律淵源的語義密切相關。一些學者依據法律淵源是否直接有法律效力,將法律淵源分為直接淵源和間接淵源。所謂直接淵源 ,是指由一定的國家機關按一程序制定的、以規范性文件的形式表現出來的法,如憲法、法律、行政 法規、地方性法規等成文法,以及英美法系國家的判例法。所謂間接淵源,是指雖未經國家制定,但經國家認可和保障的調整人與人之間關系的行為準則,如習慣、判例、法理等, 它們本身不具有法律效力,經國家認可后才具有法律效力。從實質上說 ,這種劃分是依據法律的創制方式不同而作出的。這對于了解它們之間的效力等級和相互關系是大有好處的。
把法律淵源分成兩大類,即正式淵源和非正式淵源,最早可追溯至R·龐德的《司法判決的理論》中,但明確提出這種劃分的則是E·博登海默：正式淵源是指清楚地、逐字逐句地、系統地體現在一個有權威性的法律文獻中的淵源,其主要例子是憲 法和法規、行政命令、行政規則、條例、自治或準自治團體和組織的特許證和規章、條約和其它一些協定,以及司法判例。非正式淵源則指具有法律意義的資料和因素,它們沒有在正式的法律文獻中得到一種權威性的或至少是明晰的表述和體現,如正義標準、理性原則和事物本性的研究、個別衡平 、公共政策、道德信念、社會思潮和習慣法。這種分類是基于他對法律淵源的理解作出的,對于大陸法系國家尤其是我國的許多學者來說,的確有點費解。
當我們僅在法律的形式淵源的層面論及法律淵源時,E·博登海默關于法律淵源的確定似乎有些泛化了,而所謂的非正式淵源,實質上僅是影響創造法律機關的因素,它們本身并無任何拘束力 。筆者認為,在中國這樣一個具有幾千年成文法傳統的國家里,確定法律的正式淵源和非正式淵源的分類是十分必要的。但必須指出的是,E·博登海默關于法律淵源的語義及分類的確定,主要是以美國法為考察對象的,如果從世界范圍的角度看,不論采用法律淵源的何種意義,其外延似有過于寬乏之感。
如何界定法律非正式淵源呢?在筆者看來, 應綜合考慮以下三個方面: 第一,法律上的非認可性。即它們并未被法官用來直接作為有約束力的規范,也就是說,尚未上升為國家意志,沒有得到國家的認可,從而缺乏與法律正式淵源的同等效力,始終不屬于法律規范體系的有機組成部分。這是確定、研究法律非正式淵源的前提條件,也是劃分法律正式淵源與非正式淵源的依據。第二, 具有一定的法律意義。法律非正式淵源作為一類社會規范, 在一定的社會條件下規范、引導人們的行為, 或者反映了社會的共同需求,或者蘊含了一定的法律價值內涵,或者為社會法律秩序的建立提供了符合社會利益的模式。
換言之,即法律非正式淵源在相當大的程度上具有引導人們行為符合法律意愿的作用。更為主要的是,在某種極少和極端的情況下,法律的非正式淵源可以幫助執法者正確地適用法律的正式淵源。可以說,法律的非正式淵源是法律正式淵源面臨困境時的唯一指路明燈。另外,法律的非正式淵源的某些規范在時機成熟時,還可以得到國家的認可,從而成為某一類法律的正式淵源。法律非正式淵源的這一屬性,既是它最本質的方面,同時也對確定法律非正式淵源的體系有著重要的意義。第三, 對社會生活的規范作用。人類社會的發展史表明,自人類社會形成之初起便與規范結下了不解之緣,沒有規范,人類社會便不可能是文明、有序的社會。從更廣泛的意義上說,凡集群生活高等動物,都有其規范使這個集群能夠存在下去。在生物學中,這是一個不爭的事實。規范體現了行為的正當性、正常性和社會合理性,體現了經濟基礎、政治制度等的客觀需要。法律規范是十分典型的社會規范。法律非正式淵源既要成為法律淵源的另一種形態,故須具有社會規范這一共性。很顯然,只有覆蓋社會關系和社會活動的全部或部分,能對一定的社會關系有具體的、正確的、確定的反映并調整這種關系,才能成為社會規范,才能成為法律非正式淵源的可能。法律的非正式淵源在人類社會中是客觀存在的 ,是不以學者、司法人員的意志為轉移的,不獨是判例法國家,即使在完全實行成文法的國家,法律非正式淵源的地位和作用亦是十分突出的。在筆者看來,法律的非正式淵源至少有著以下三方面的功能:1 .對法律漏洞進行補充的導向功能正如法律的非正式淵源鼻祖E·博登海默指出的那樣,當一種正式的、有權威性的法律淵源對一個法律問題能夠提供一個明確的回答時,在絕大多數情況下就不需要也不應當去求助于非正式淵源了。但是,社會經濟、政治、文化的不斷發展、變化 ,社會關系的紛繁復雜,使任何國家的法律都不可能對各種問題、條件的處理包羅無遺,總會出現法律規范沒有明文規定或相應規定的情況。
對于這種法律漏洞,不進行彌補很顯然是不現實和有害的。但是,執法者如何彌補、依據什么來進行彌補的問題,卻是相當重要的。在英美法系國家,法官的確被賦予造法的職能,然而,其所造規范的來源是什么呢?是否完全任由他隨心所欲?問題恐怕絕非如此。他們可造法律規范的來源或基礎應當是法律非正式淵源。在大陸法系和社會主義法系等有著成文法傳統的國家里,法官造法是受到嚴格限制的,但法官面對成文的措詞模糊不清或模棱兩可或者一個規范可能有兩種或兩種以上的解釋以致適用于眼前的案件有困惑的境況時,如何對現行法律作出正確解釋以維護當事人的合法權益呢?其可資依據應當主要是法律的非正式淵源。說“主要”而非 “絕對”,是因為除法律的非正式淵源外,還與社會環境、法官的法律意識等密切相關。
自由裁量的參照系功能自由裁量是執法者在處理個案時依法對事實作出推斷和處理。自由裁量是執法者操作法律的過程 ,是法律的孿生姐妹。自由裁量包括法官自由裁量和行政自由裁量。隨著人類法律文明的進步,法官自由裁量經歷了一個從絕對的自由裁量到絕對的嚴格規則,最后發展到相對的自由裁量的演進過程 。而行政自由裁量問題直到近代以來才引起重視 ,現在的發展趨勢是必須對行政自由裁量權予以合理的限制。對法官自由裁量權來說,就大陸法系和英美法系比較而言,由于成文法和判例法的巨大差異,大陸法系法官的自由裁量權較小,英美法系法 官的自由裁量權較大。因此,自由裁量是客觀存在的。無論是法官自由裁量還是行政自由裁量,在現代社會中其自由裁量權的行使均須有客觀上的依據 ,受一定原則的約束,這些原則和依據共同構成了自由裁量權行使的參照系。這個參照系非法律的非正式淵源莫屬。新法律規范的孕育功能如前所述,法律的非正式淵源的某些規范在條件成熟時可以上升為法律的正式淵源而具有法律約束力。換言之,這種法律規范早就在非正式淵源中孕育、成長著。
但是, 必須指出,法律非正式淵源的最大特征在于其非法定性、模糊性和抽象性,對于法律的正式淵源起補充作用方面,只是一種主要的因素而不是唯一的因素。就我國情況而言,法律的非正式淵源應當引起廣泛的關注和深入的研究。這里有必要談談我國的正式淵源問題。在我國法學界,通行的觀點是將制定法作為法律的正式淵源,不承認司法判例的法律淵源地位。從中國的法律文化考察,司法判例的確不能成為法律的正式淵源,只能作為法律的非正式淵源而存在。而所謂的制定法,包括國家立法機關制定的法律 、國務院制定的行政法規、一定級別的地方人大及其常委會制定的地方法規、國務院各部委制定的部委規章、一定級別的地方政府制定的地方規章等 、參加的國際條約也具有正式淵源的地位。令人費解的是, 隨著我國“地改市”的廣泛實行,省會城市與非省會的設區的市,級別一般是相同的,然而 ,省會城市的人大、政府制定的規范性文件是法,非省會城市的人大、政府制定的規范性文件就不是法 ,基于地方人大是該區域人民的代議機關之法理 ,這種區分顯然是不科學的。但是,如果都確認為法,則未免太寬泛。另外,行政機關實行首長負責制,因此,行政規章毫無疑義地較多地(有時甚至是主要地)體現行政首長的意志,認其為法,事實上為“人治”披上了“法治”的外衣。故爾,在依法治國、建設社會主義法治國家的目標下,只宜將全國人大及其常委會、國務院、省級人民代表大會及其常委會制定的規范性文件及我國參加的國際 條約認定為我國的正式法律淵源。