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中外法學(xué)文獻(xiàn) |
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論指導(dǎo)性案例的編纂、清理和廢止 |
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陶小俊 于楊寧 |
點(diǎn)擊量：4072 |
| 湖南省祁陽縣人民法院 |
【摘要】
指導(dǎo)性案例是指在以成文法為主要法律淵源和審判依據(jù)的前提下，由最高人民法院經(jīng)過嚴(yán)格的程序，而將其“上升”到具有法律約束力的高度，為法官審理類似事實(shí)的案件提供借鑒和指導(dǎo)的案例。多年來，中國(guó)的司法實(shí)務(wù)界和理論界對(duì)建設(shè)有中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度一直都非常關(guān)注。2005年10月26日，最高人民法院發(fā)布了《人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004-2008）》，明確提出了規(guī)范和完善案例指導(dǎo)制度，建立指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等，這是最高人民法院第一次以正式文件的方式向國(guó)內(nèi)外發(fā)出的有關(guān)案例指導(dǎo)制度的正式改革意見，標(biāo)志著我國(guó)案例指導(dǎo)制度的改革進(jìn)入了一個(gè)新的階段。本文試從指導(dǎo)性案例的編纂、清理和廢止等方面進(jìn)行研究，就如何創(chuàng)建我國(guó)的案例指導(dǎo)制度略談些個(gè)人看法。 |
【關(guān)鍵字】
指導(dǎo)性案例；編纂；清理；廢止 |
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一、指導(dǎo)性案例的編纂
（一）編纂主體
關(guān)于指導(dǎo)性案例的編纂主體問題，目前學(xué)術(shù)界比較流行的觀點(diǎn)是全國(guó)各級(jí)法院都可編纂，其中最高法院的判決對(duì)各級(jí)法院的判決具有一定的拘束力，上級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院具有一定的參考和指導(dǎo)作用，同一法院的判決對(duì)法院同類型的其他判決也有一定的拘束力。筆者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的編纂主體應(yīng)當(dāng)是制作主體和確定主體兩者的結(jié)合，其中制作主體可以是全國(guó)各級(jí)人民法院，而確定主體只能是最高人民法院，只有這樣，才能保證指導(dǎo)性案例來源的廣泛性和地位的權(quán)威性。
1、從與國(guó)外司法制度比較進(jìn)行分析。
英美法系國(guó)家中，判例創(chuàng)制權(quán)為幾級(jí)法院分別享有，這是由這些國(guó)家的法律傳統(tǒng)、法律文化、法律制度體系等多種因素決定的，我國(guó)不能照搬這種模式，其理由是：
（1）法院設(shè)置因素。英美法系國(guó)家的法院設(shè)置帶有平行性結(jié)構(gòu)特點(diǎn)。如美國(guó)法院機(jī)構(gòu)的基本框架分為聯(lián)邦法院和各州地方法院兩個(gè)完全獨(dú)立的系統(tǒng)，并有明確的司法管轄分工。英國(guó)歷史上曾經(jīng)存在普通法和衡平法兩個(gè)法院體系，19世紀(jì)以后，形成了統(tǒng)一的法院體系，分高級(jí)法院和低級(jí)法院，其中高級(jí)法院為上級(jí)院、樞密院司法委員會(huì)和最高法院，各有不同的管轄權(quán)，也具有明顯的平行特點(diǎn)。這為判例創(chuàng)制權(quán)的分散性提供了可能。而我國(guó)法院由基層法院、中級(jí)法院、高級(jí)法院和最高人民法院四級(jí)結(jié)構(gòu)組成，總體上是垂直結(jié)構(gòu)，由各級(jí)法院制作的案例層層上報(bào)，最終由最高人民法院確定是否作為指導(dǎo)性案例的編纂模式更適合我國(guó)法院的設(shè)置特點(diǎn)。
（2）法律制度因素。在判例法國(guó)家中，判例是法律的一個(gè)重要淵源，法官從“先例”中歸納中判決規(guī)則，運(yùn)用到具體案件中，一旦發(fā)現(xiàn)先例的判決規(guī)則中存有“夾縫”，便可根據(jù)法的精神創(chuàng)制自己的判決規(guī)則，形成一個(gè)新的判例。因此，法官不僅適用法律，而且還可以創(chuàng)造法律，法官享有創(chuàng)造性發(fā)展法律的權(quán)力。我國(guó)是成文法國(guó)家，法官的權(quán)限受到嚴(yán)格的限制，無論是在理論還是在司法實(shí)踐中都否認(rèn)法官造法，作為指導(dǎo)性案例，不過是適用成文法的結(jié)果，是理性的產(chǎn)物。
（3）法官素質(zhì)因素。英美法系悠久的司法獨(dú)立歷史傳統(tǒng)為其嚴(yán)格的法官選任創(chuàng)造了條件。如英國(guó)法官在世界上享有很高的聲譽(yù)，他們堪稱是法律的權(quán)威。一方面法官均從德高望重的律師群中遴選，具有良好素質(zhì)，特別是那些上級(jí)法院的法官，其任職資格有更高的要求，另一方面，英國(guó)司法制度又能充分保證法官的獨(dú)立性。這些因素決定了法官在斷案過程中能夠公正合法地處理案件，并因此而創(chuàng)造出具有法律效力的良好司法判例。我國(guó)近年來實(shí)行全國(guó)統(tǒng)一司法考試以后，法官素質(zhì)相對(duì)提高，但由于長(zhǎng)期以來法官選任制度的不完善，基層法院大部分法官是通過招工招干和軍轉(zhuǎn)安置等途徑進(jìn)入的，因此，總體素質(zhì)還是堪憂的，同時(shí)，受政治體制的影響，法院地方化還比較嚴(yán)重，法院裁判的公正性難以得到最大限度的保證。在此情況下，賦予各級(jí)法院獨(dú)立的指導(dǎo)性案例創(chuàng)制權(quán)是不現(xiàn)實(shí)的。
2、從法律依據(jù)方面進(jìn)行分析。
《人民法院組織法》第三十三條規(guī)定“最高人民法院對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律法令的問題進(jìn)行解釋”，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定，“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋”。這兩項(xiàng)規(guī)定賦予了最高人民法院司法解釋權(quán)。一旦確立了案例指導(dǎo)制度，指導(dǎo)性案例在全國(guó)范圍內(nèi)產(chǎn)生拘束力，那么發(fā)布指導(dǎo)性案例進(jìn)行法律解釋成為司法解釋的一種重要形式。如果各級(jí)法院都具有制作并確定指導(dǎo)性案例的主體資格，無論其制作、確定的指導(dǎo)性案例的空間效力范圍如何，由于缺乏法律依據(jù)，其合法性受到質(zhì)疑，公信力也無法得到保證。
3、從司法實(shí)踐角度進(jìn)行分析。
一方面，如果賦予各級(jí)法院都具有指導(dǎo)性案件確定主體資格，指導(dǎo)性案例就失去了其確立的價(jià)值意義。我國(guó)是成文法國(guó)家，確立案例指導(dǎo)制度是為了克服成文法的局限，彌補(bǔ)成文法的漏洞，杜絕同案不同判的現(xiàn)象，若賦予各級(jí)法院都有權(quán)確定指導(dǎo)性案例，其結(jié)果可能在其地域管轄權(quán)范圍內(nèi)達(dá)到了執(zhí)法的統(tǒng)一，但全國(guó)范圍內(nèi)的同案不同判的現(xiàn)象依舊得不到根本解決，甚至?xí)霈F(xiàn)同類型的指導(dǎo)性案例有不同的裁判結(jié)果。同時(shí)，由于沒有經(jīng)過層層審核，案例質(zhì)量不高，如果出現(xiàn)錯(cuò)案，其后果不堪設(shè)想。另一方面如果不賦予各級(jí)法院制作主體資格，指導(dǎo)性案例制度將因缺乏案例來源失去建立和發(fā)展的基礎(chǔ)。我國(guó)基層法院和中級(jí)法院處于審判第一線，承擔(dān)著絕大部分案件的審理。因此，基層法院和中級(jí)法院既是指導(dǎo)性案例的主要被指導(dǎo)對(duì)象，又是指導(dǎo)性案例的主要來源渠道。最高法院審理的案件的數(shù)量相對(duì)地方各級(jí)法院來說要少得多，這些案例可能標(biāo)的比較大，但并不一定當(dāng)然具有法律關(guān)系復(fù)雜的特征。以地方各級(jí)法院具有典型性的案例作為指導(dǎo)性案例的主要來源，更能滿足基層法院審判實(shí)踐工作的需要。
（二）編纂程序
指導(dǎo)性案例將在全國(guó)范圍內(nèi)產(chǎn)生拘束力，因此必須遵循嚴(yán)格的編纂程序。
1、篩選。處于業(yè)務(wù)一線的基層和中級(jí)法院處理各類案件的數(shù)量最多，所發(fā)現(xiàn)的問題也最多，這些法院最能發(fā)現(xiàn)反映成文法不足的典型案例，這些典型案例是指導(dǎo)性案例的主要來源，因此筆者建議在地方各級(jí)法院設(shè)立專門的案例編纂委員會(huì)，負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的鑒別、篩選、初審工作，編纂委員會(huì)可由審判委員會(huì)與研究室、辦公室等力量聯(lián)合而成。
2、上報(bào)。應(yīng)當(dāng)采取逐級(jí)上報(bào)的方式。基層法院將本院審理的具有典型意義的案例按規(guī)定的格式成文后與生效的裁判文書一道上報(bào)中級(jí)法院，中級(jí)法院對(duì)本院編纂的案例和基層法院上報(bào)的案例經(jīng)審核后向高級(jí)法院上報(bào)，高級(jí)法院對(duì)本院編纂的案例和中級(jí)法院上報(bào)的案例審核后向最高法院上報(bào)。逐級(jí)上報(bào)一方面可以排除本轄區(qū)內(nèi)類似案例的沖突和碰撞，另一方面經(jīng)過各級(jí)法院編纂委員會(huì)的層層篩選，更能集思廣益，提高案例的質(zhì)量，也減少最高法院的工作量。
3、審核。一是確立審核機(jī)構(gòu)。各級(jí)法院的案例編纂委員會(huì)對(duì)本院的案例進(jìn)行審核，上級(jí)法院的案例編纂委員會(huì)對(duì)本院的案例和下級(jí)法院上報(bào)的案例進(jìn)行審核。二是確立審核內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)從案例的重要性、指導(dǎo)性、準(zhǔn)確性、權(quán)威性角度對(duì)該案例在確立裁判規(guī)則、應(yīng)用法律方法發(fā)展裁判理論等方面進(jìn)行全面審核。
4、發(fā)布。一是確立發(fā)布主體。指導(dǎo)性案例將在全國(guó)范圍內(nèi)產(chǎn)生拘束力，具有“準(zhǔn)司法解釋”的法律地位，因此，發(fā)布主體只能是最高人民法院。二是確立發(fā)布載體。《最高人民法院公報(bào)》從1985年開始刊登經(jīng)過審判委員會(huì)核準(zhǔn)的典型案例，這些案例是我國(guó)最高水平的案例，在司法實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用。鑒于《公報(bào)》的權(quán)威地位，應(yīng)當(dāng)以《公報(bào)》為發(fā)布案例的基本載體，其他諸如《人民法院報(bào)》、《中國(guó)法院網(wǎng)》、《司法文件選》等可以適當(dāng)轉(zhuǎn)載。三是確立發(fā)布樣體。為便于法官、律師、當(dāng)事人查詢，參照司法解釋編號(hào)的做法，每個(gè)指導(dǎo)性案例可編上“法（）例（）（）號(hào)”的字樣，其中第一個(gè)（）號(hào)標(biāo)上民、刑或行，以表明案例屬性，第二個(gè)（）號(hào)代表年份，第三個(gè)（）代表編號(hào)。
5、匯編。建立案例指導(dǎo)制度，應(yīng)當(dāng)有完備的工具書系統(tǒng)和檢索系統(tǒng)與之相配套，否則，隨著指導(dǎo)性案例的日積月累，法院將很難從浩如煙海的指導(dǎo)性案例中查找到應(yīng)當(dāng)遵循的先例，并以此指導(dǎo)自己的裁判，因此很有必要對(duì)所有公布的指導(dǎo)性案例進(jìn)行全面系統(tǒng)的匯編。英國(guó)十三世紀(jì)便出現(xiàn)了最早的判例匯編，即《判例年鑒》，以后相繼出現(xiàn)了私人編輯的法律匯編。這些判例的匯編成為英國(guó)法律體系的重要組成部分，并為法官查找相關(guān)判例提供了必不可少的便利條件。根據(jù)我國(guó)司法制度特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院負(fù)責(zé)，按照民事、刑事、行政案例屬性和案例公布的編號(hào)分門別類按順序進(jìn)行匯編。
（三）編纂要求
編纂指導(dǎo)性案例的目的是為了總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，指導(dǎo)審判業(yè)務(wù)，擴(kuò)大人民法院審判工作的法律效果和社會(huì)效果，因此在編纂過程中應(yīng)貫徹執(zhí)行“反映審判面貌、司法水平和指導(dǎo)工作并重”的編纂方針和主要服務(wù)于法院審判工作的原則，在編纂過程中突出做到“真實(shí)、全面、及時(shí)、說理”，從時(shí)間、格式和內(nèi)容上制定嚴(yán)格的編纂標(biāo)準(zhǔn)和要求。
1、時(shí)間要求。為確保指導(dǎo)性案例的準(zhǔn)確性、穩(wěn)定性和及時(shí)性，充分實(shí)現(xiàn)其發(fā)揮指導(dǎo)作用的實(shí)踐價(jià)值，在時(shí)間要求上應(yīng)當(dāng)為上年度或當(dāng)年已審結(jié)并發(fā)生法律效力的案例。
2、格式要求。《人民法院公報(bào)》、《人民法院案例選》、《中國(guó)審判案例要覽》根據(jù)其創(chuàng)刊的目的和宗旨，制定了各自的格式版本。《人民法院公報(bào)》分標(biāo)題、裁判摘要和正文三部分，比較簡(jiǎn)潔明了，但正文部分只是客觀真實(shí)地展現(xiàn)各級(jí)法院對(duì)該案的裁判說理，沒有對(duì)裁判中的觀點(diǎn)、理由、結(jié)果等進(jìn)行更深入地評(píng)論和分析。《人民法院案例選》在案例格式結(jié)構(gòu)上分標(biāo)題、要點(diǎn)提示、案例索引、案情、審判、評(píng)析和編后補(bǔ)評(píng)七個(gè)部分，因其創(chuàng)刊宗旨是促進(jìn)應(yīng)用法學(xué)理論研究，因此，評(píng)析和編后補(bǔ)評(píng)是其案例重要結(jié)構(gòu)組成部分。《中國(guó)審判要覽》對(duì)不同的結(jié)案情況有不同的體例，大體上分首部、訴辯主張，事實(shí)和證據(jù)、判案理由、定案結(jié)論、解說等幾個(gè)部分，結(jié)構(gòu)層次清楚，但相對(duì)復(fù)雜。筆者認(rèn)為，編纂指導(dǎo)性案例終極目的是指導(dǎo)法官審判實(shí)踐，從法官思維角度考慮，以《人民法院公報(bào)》現(xiàn)行的案例格式為指導(dǎo)性案例編纂格式較為理想。同時(shí)，從我國(guó)審判工作現(xiàn)實(shí)狀況出發(fā)，根據(jù)需要對(duì)部分案例增加評(píng)析部分是必要的。由于指導(dǎo)性案例相當(dāng)部分來源于基層法院，某些基層法院的案例在確立裁判規(guī)則、體現(xiàn)立法精神方面是典型的，具有指導(dǎo)意義，但其裁判文書有可能存在說理不夠深入透徹的缺陷。對(duì)此類型案例增加評(píng)析部分，是對(duì)該案例所運(yùn)用的裁判規(guī)則在說理上進(jìn)行完善，能進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)生效判決所運(yùn)用的裁判規(guī)則的理解。據(jù)此，指導(dǎo)性案例的完整格式應(yīng)當(dāng)是標(biāo)題、裁判摘要、審判、評(píng)析四個(gè)部分，其中評(píng)析部分不是必要部分。
3、內(nèi)容要求。（1）標(biāo)題的內(nèi)容。要體現(xiàn)當(dāng)事人的名稱、主要案由或法律問題，這樣既可以明確案例的屬性，便于法官索引，又便于日后的案例匯編和清理工作。（2）裁判摘要內(nèi)容。在每個(gè)案例的起始部分要準(zhǔn)確歸納本案的裁判要旨。裁判要旨是指導(dǎo)性案例的精髓所在，將該案例中所隱含的裁判規(guī)則明確寫出，使法官適用該案例時(shí)一目了然，不必再運(yùn)用專門技術(shù)去尋找。在歸納裁判要旨時(shí)要與案例中的爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)相呼應(yīng)，既要?dú)w納出實(shí)體法裁判規(guī)則，又要?dú)w納出程序法裁判規(guī)則，案例中確立了幾個(gè)新的裁判規(guī)則的，應(yīng)當(dāng)在裁判摘要中全部予以歸納，已經(jīng)為法律條款、司法解釋、權(quán)威學(xué)說所確認(rèn)的裁判規(guī)則則不必納入裁判摘要。（3）審判部分的內(nèi)容。首先要寫明案情，遵循忠實(shí)裁判文書原貌的原則全面反映法院查明的事實(shí)、當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求和爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)等內(nèi)容；其次寫明法院對(duì)本案的審判過程、裁判結(jié)果及理由，這部分的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)詳寫，特別是裁判理由方面，這是案例發(fā)揮指導(dǎo)作用的關(guān)鍵部分，也是本案具有指導(dǎo)意義的價(jià)值所在，這一部分的撰寫也應(yīng)當(dāng)客觀真實(shí)地忠實(shí)裁判文書的原貌，如果本案裁判文書質(zhì)量較高，審判部分的內(nèi)容可以直接登載裁判文書的原文。（4）評(píng)析部分的內(nèi)容。這部分的撰寫因案而異。如果裁判文書的說理已經(jīng)很透徹，在審判部分已全面反映該案的裁判規(guī)則、應(yīng)用法律方法、裁判理論，沒有必要再進(jìn)行評(píng)析的，可以不寫評(píng)析。在審判部分說理不夠充分的情況下，編纂人應(yīng)當(dāng)緊扣相應(yīng)的法律規(guī)定，重點(diǎn)分析該案如何從一般法律原則、立法精神中解釋出具體裁判規(guī)則的法律推理和解釋過程。
二、指導(dǎo)性案例的清理和廢止
指導(dǎo)性案例一經(jīng)確定，就具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性，在同類案件的判決上不能與其相沖突，更不能任意將其推翻，只有這樣嚴(yán)格遵循先例，才能確保案例指導(dǎo)制度的正常運(yùn)行和必要的穩(wěn)定性、連貫性，但是隨著社會(huì)的發(fā)展和時(shí)代的變遷，某一指導(dǎo)性案例可能會(huì)因各種各樣的因素而不合時(shí)宜，如果繼續(xù)受這種案例的拘束將可能導(dǎo)致不公正甚至荒謬的判決。這使法院處于進(jìn)退兩難的境地：處理某一具體同類案件時(shí)如果任意推翻或不適用指導(dǎo)性案例，一方面可能會(huì)動(dòng)搖案例指導(dǎo)制度的根基，同時(shí)可能會(huì)引起當(dāng)事人以指導(dǎo)性案例為依據(jù)上訴或申訴，使新確立的裁判規(guī)則處于不穩(wěn)定狀態(tài)，另一方面遵循陳舊的案例又會(huì)產(chǎn)生不良后果，也有違創(chuàng)建案例指導(dǎo)制度的初衷。因此，為了既能維護(hù)案例指導(dǎo)制度的穩(wěn)定性和權(quán)威性，又能適應(yīng)新時(shí)代的需要，必須對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行及時(shí)清理，并作出相應(yīng)的變更或廢止，以保證該制度和諧運(yùn)行。
1、關(guān)于指導(dǎo)性案例的清理。鑒于指導(dǎo)性案例的權(quán)威地位，應(yīng)當(dāng)由具有最高審判權(quán)的最高人民法院負(fù)責(zé)清理工作，其途徑可以雙向進(jìn)行：一是自上而下審查式清理。由最高人民法院案例編纂委員會(huì)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，每年定期對(duì)全國(guó)指導(dǎo)性案例進(jìn)行清理，全國(guó)各級(jí)法院案例編纂委員會(huì)在上級(jí)法院編纂委員會(huì)的統(tǒng)一安排部署下，對(duì)自己編纂的案例進(jìn)行審查清理，發(fā)現(xiàn)案例與案例之間，或案例與法律之間有沖突時(shí)，由最高人民法院召開審判委員會(huì)研究，或予以變更，或予以廢止。二是自下而上匯報(bào)式清理。由于基層法院處于審判一線，最容易在審判工作中發(fā)現(xiàn)新情況、新問題，當(dāng)發(fā)現(xiàn)某指導(dǎo)性案例所確立的裁判規(guī)則與某類具體案件的審理不相適應(yīng)時(shí)，可逐級(jí)上報(bào)。
2、關(guān)于指導(dǎo)性案例的廢止。有以下幾種廢止情形：（1）立法廢止。一是因成文法的修改或廢止而作相應(yīng)的變更或宣布廢止；二是隨著調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系的成文法的公布，原指導(dǎo)性案例與成文法精神相違背而予以廢止。（2）后例優(yōu)于前例的廢止。后面公布的案例與前面公布的案例在確立的裁判規(guī)則相沖突時(shí)，則應(yīng)適用后案例，前案例自行廢止。（3）監(jiān)督廢止。最高人民檢察院對(duì)指導(dǎo)性案例的適用行使法律監(jiān)督權(quán)，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)指導(dǎo)性案例的適用有立法監(jiān)督權(quán)。即最高人民檢察院和全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)審核并通過一定的法定程序廢止某一指導(dǎo)性案例；（4）部分廢止。某些指導(dǎo)性案例可能確立了幾個(gè)裁判規(guī)則，可能其中某一裁判規(guī)則已不適用，但另外的裁判規(guī)則還具有較大的司法實(shí)踐價(jià)值，可通過公布的形式，宣布其中某一規(guī)則予以廢止。無論是何種形式的廢止，最高人民法院都應(yīng)當(dāng)及時(shí)討論決定，并及時(shí)公布，以便各級(jí)法院及時(shí)掌握、執(zhí)行，避免出現(xiàn)適用失效案例現(xiàn)象的發(fā)生。 |
【注釋】
轉(zhuǎn)載自北大法律信息網(wǎng) |
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