一、 問題的提起
提到案例，人們往往會聯想到我國是否應當建立判例制度，以及是否已經存在判例制度的雛形等熱點問題。關于這些，學界已經有了很多的探討。本文關注的焦點，卻是國內蓬蓬勃勃開展起來的案例研究。那么，為什么要關注案例研究呢？
1．關注案例研究的意義
隨著國內法學研究水平的迅速提升，隨著越來越多的案例通過官方或者非官方的渠道、以紙質或者網絡的形態被公布出來，人們開始越來越多地關注司法實踐本身對法律制度和法學的作用，尤其是我國是否應當建立判例制度這樣的問題。關于這個問題，絕大多數的論者都對判例制度的引入持積極態度；也有部分意見認為判例制度不適合國情，但對目前存在的判例指導制度卻持肯定態度。[1]稍顯遺憾的是，絕大多數論文無論是在論點還是在論據上都存在著大量的重復，[2]給人以這個領域的問題已經被議論窮盡之感。
可喜的是，偶爾還能聽到另外一種聲音：目前國內之所以涌動這樣一股要求引入判例制度的潮流，其目的是為了解決司法解釋的紊亂無序，為了維護裁判的安定性。然而，這一進路卻缺乏一種本土化的回應，對我國司法實踐卻可能是“致命的自負”{1}。因為，我國法屬于壓制型的法，[3]那種試圖通過建立判例制度來實現法律職業化的進程，會輕而易舉地為各種外力所馴服{1}。再有，法官判決的說服對象首先不是當事人和學者，判決只要在法院內部和上下級法院得到認可即可，至于前后判決是否一致并不為法官所關注{1}。
上述意見固然值得傾聽，不過，即便判例制度的建立不能從根本上解決我國法從壓制型向自治型的轉變，恐怕也不能因此就全盤否定建立判例制度的積極意義。判例制度也罷，案例指導制度也罷，顯然都能夠在其力所能及的范圍內提高裁判的安定性和可預見性，同時可以在一定程度上改變目前國內法學研究偏重立法研究輕視法解釋，從而導致學術研究空洞無物的現狀。
真正的問題恐怕在于如何建立。關于這一宏大的論題，盡管尚嫌粗淺，已有許多文獻從各個角度獻言獻策了。然而，就在這樣一片喧囂和熱鬧聲中，另一個相關的問題卻幾乎被人們所忽略了。那便是案例研究或者說判例研究本身。[4]盡管也有少量文獻提到了案例研究或者判例研究，甚至直接以“案例研究”或者“判例研究”作為標題，但是，其中涉及的問題并不是針對案例研究本身的，并沒有探討案例研究到底該如何做。[5]
讀者或許會問，案例研究本身有什么值得研究的嗎？這不是研究者運用具有個性的方法自由闡發自己觀點的領域嗎？的確，案例研究本屬于學者們自由闡發自己對法院判決、裁決看法的一種學術形態，無需拘泥于一格。但是，不拘一格并不等于不需要理論上的梳理和反思。下文將說明，目前的狀況令人擔憂：有關案例研究的理論研究幾乎空白，導致了案例研究呈現一派看似百花齊放、實則混亂無序的圖景。
那么，關注這個領域的意義何在呢？首先是可以讓我們看清目前案例研究的不足。其次，使我們真正發現案例最為重要的價值，為判例制度的漸進式發展奠定基礎。
2．目標
本文試圖通過對我國案例研究現狀的分析，發現其中存在的不足，并為目前這種現象的成因提供一種可能的解釋，并簡要介紹日本學界的一些經驗，以此為正在興起之案例研究的健康發展提供一個理論支撐和參考模式。
3．研究方法及論文的構成
需要說明的是，由于國內的案例研究文獻數量龐大，出版物種類繁多，又涉及幾乎所有的法律部門，因此，難以從實證的角度作精確的統計和分析。為此，本文只能采用寫意的手法，以建立在少量資料上的個人確信來描繪出這個問題的大致輪廓。如此一來，文章的說服力自然會大打折扣，但如果能因為對本文的批判而引發學界對案例研究的關注，也算幸事了。
另外，由于案例研究涉及整個法學領域，個人能力上難以顧及，因此，本文主要以民事法領域的案例研究為剖析的對象。
以下，將首先從多個角度對國內案例研究現狀作出描述，并揭示其中存在的問題；再從日本法的角度來反襯出我國當前案例研究的不足。最后，在嘗試著探究造成目前種種問題的深層原因的基礎上，為最為重要的案例研究提供一個國外較為成功的方法。需要說明的是，為了突出起見，本文將自視最為嚴重的問題以及最為深層的原因都安排在相應篇幅的最后。
二、案例研究之現狀及其不足
1．分類
目前，國內公開發表的案例研究難以數計。可以從不同的角度作如下的分類。
（1）從發表的載體形式看，既有專門的案例研究文集，也有發表在學術期刊或者以書代刊的書籍上的單篇案例研究，還有發表在報刊（主要是《人民法院報》和《法制日報》）以及各種官方或者民間網絡上的單篇案例研究。
（2）從發表的主體看，既有在朝的，即現職的法官，尤其是直接參與案件審理的主審法官；[6]也有在野的，即學者和法學專業的研究生。
（3）從內容上看，既有簡單點評、幾乎不出現抽象理論的；也有深入細致、有相當理論深度的文章，但并不注重與案情的結合，只是把判決當作一個引子{2}（P．118—121）或者學術觀點{3}的，這種文章與其說是典型的案例研究，倒不如稱之為論文更為準確；當然，也還有介于兩者之間的。
（4）從研究的手法看，法律學角度的文獻占絕對多數，但也有個別的案例研究卻是從基礎法學——例如法社會學或者法哲學——的角度展開的。[7]
2．不足
僅僅從以上的分類看，案例研究似乎非常繁榮。但是如果細心閱讀主流的文獻，就不難發現其中隱藏的問題。
（1）案例的選擇基準不明
從出版的大量案例集、案例研究文集以及單篇的案例研究文章來看，很難看出編寫者是基于什么樣的基準遴選出這些案例來的。其中大多數的浮出很可能完全出于偶然，根本就不存在什么基準。
（2）篇幅短小，分析缺乏深度
盡管數量龐大，但仔細翻看就會發現，其中的絕大多數案例分析篇幅都比較短小，內容也著重就案例中的具體問題點進行講解或者批判。內容的短小，勢必導致分析缺乏深度。以最高人民法院民事審判庭編寫的《最高人民法院民事案件解析——房地產案件專集》（法律出版社，1999年）為例，其中“對本案的解析”部分都是圍繞案情展開的，而且十分簡陋，幾乎看不到什么抽象論。
近年來發表的一些案例研究文章中，呈現出抽象論的比例逐漸增加的趨勢，而且也出現了個別篇幅較長的文章。但多數卻又過分地脫離了具體的案情。
（3）文章的構成相對單一
一般多由“案情”、“分歧”、“法院的立場”或者“意見”以及“分析”幾個部分構成，其中，“分析”部分要么就前面所介紹的事實部分而展開；要么展開一定程度的抽象理論，然后，再套用到案情中去。
表面上看很整齊，但背后隱藏的可能是認識的缺乏，理論指導的欠缺。例如，就缺少從縱向或者橫向的角度對類似的一系列案例作總體分析的案例研究。[8]另外，下文將要指出，文章的構成中欠缺了對案例的定位、對可能由案例形成的先例性規范的抽取及其適用范圍的限定這樣的作業。
（4）法官成為案例研究的一支主力
實際上，法官撰寫“案例研究”或者“案例分析”的現象非常普遍。在公開刊行的各種“案例研究”、“判解研究”中，有相當一部分是由案件的主審法官親自執筆的。例如，最高人民法院各個審判庭編輯出版的《民商審判指導與參考》、《刑事審判指導與參考》等的“案例評析”欄目中所刊登的文章。同樣的現象，在下級法院、尤其是高級人民法院中也很常見。[9]此外，《人民司法》雜志中的“案例研究”欄目往往是由每一期主辦法院的調研室法官或者業務骨干擔當的。
也許有人會反駁說，法官參與案例研究難道不應該肯定嗎？由于判決書篇幅的限制，法官無法在判決書中充分展開判決的理由，撰寫案例評論有利于法律共同體更好地理解和批判判決。可是在筆者看來，目前法官作案例研究的對象多是自己審理的案件或者本法院管轄的案件，這樣的案例研究存在弊端。由主審法官自己來撰寫并發表案例研究的文章，往往就變成了辦案心得的再現，認定事實和適用法律的根據和理由的闡述。[10]而這本來應該是法官在判決理由中完成的本職工作。由于判決書篇幅的限制或者因為時間上的原因，法官可能未必有條件在判決書中充分為自己的判決辯護。在這個意義上，主審法官自己撰寫并發表“案例研究”或許具有一定的合理性，但是這就能取代由學者所作的案例研究？實際上，法官在審理案件時常常有很多對判決產生決定性影響的因素不能或者不便寫入判決書中。這是由法官這個職業本身所決定的，而在我國這個問題又與目前的司法體制、文化傳統交織在一起，更加突出。[11]有關由學者執掌案例研究之大旗的重要性，將在稍后闡述。此外，即使是對本院其他法官審理的案件進行評述，恐怕很難保證有公正客觀的學術批判態度。這是因為，盡管作為法官評價體系重要組成部分之錯案追究制度的啟動 條件比較嚴格，但是對本法院其他法官所判決的案件的負面評價，在事實上還是會或多或少地影響到該法官的前途。
（5）研究目的存在欠缺
在本文看來，目前國內案例研究中存在的上述諸多問題還算不上嚴重，其真正的硬傷在于研究目的存在重大缺失。隨手翻看一些案例集，就可以發現作者們或者編者們作（編）案例研究的目的無非是為了加深對判決的理解，為了改進教學，以及極其籠統的“為了指導審判”。例如，最高人民法院民事審判庭編寫的《最高人民法院民事案件解析——房地產案件專集》（法律出版社，1999年）以及同屬于這一系列的《最高人民法院民事案件解析（第二集）》（法律出版社，1999年），均在其序言部分指出：“就合議庭對認定事實和適用法律的根據和理由進行闡述，便于廣大讀者了解判決的內容”。再如，朱泉鷹、張如曦主編的《侵權行為法案例精解》（廈門大學出版社，2004年）前言中就有這樣的文字：“為教學服務，對案件涉及的難點和疑點問題進行深入的理論分析”（柳經緯執筆）。還有的學者認為，“案例研究是指通過對具有典型意義的案例進行學理分析，從中發現立法的成功與不足，進而針對法律漏洞尋求填補辦法，并通過對案例的整理而探求立法體系的完善。由此可見，案例研究首先對立法的完善具有重要價值……案例研究的作用更主要地表現在對司法的指導、提供參考及促進法官素質提高等功能上”{4}。
上述對案例研究之目的的理解，都只是抓住了問題的一個側面，而案例研究最最重要的目的——具有先例拘束性規范或者說先例指導性規范（以下統稱為先例性規范）的抽取，卻被完全忽略了。為什么說先例性規范的抽取是案例研究中最為重要的目的呢？這是因為，即便退一步，只承認典型案例具有指導作用，也必然要面對另一個問題：如何指導？籠統地說某個或者某幾個案例可以指導今后類似的案件審理，并不能解決具體的問題。案例指導自然離不開一個用來指導的基準。這個基準，其實就是案例中所體現出來的先例指導性規范。關于這一點，稍后還要作進一步闡述。
正因為缺乏上述問題意識，迄今為止的案例研究缺乏從案件中提取先例性規范的作業，也不大論述該案判決所隱含之先例性規范的適用范圍（或者說射程），更少有從一系列的案例中抽取先例性規范的作業。[12]然而，沒有這樣的作業，無論怎樣深入地研究案例，都不能從案例中總結出能夠拘束或者指導相同或類似案件之裁判的規范來。且不論判例制度的建立，就是案例指導制度的完善永遠也都只能是空談。在筆者看來，這正是目前國內案例研究最為致命的缺陷，也是案例研究不配稱為真正意義上的“判例評論”或者“判例研究”的根本原因。
如果說目前的案例研究是不完美的，那么，究竟怎樣的案例研究才是理想的呢？在此，不妨借鑒一下同屬于大陸法國家之日本的學術積累。
三、日本的（判例）案例研究
誠然，兩國的國情和司法制度存在相當的差異。例如，日本不存在法官素質偏低的問題，因此判決書的質量比較高，判決理由充分，尤其是其中法律論的展開。此外，日本不存在裁判文書公開不充分的問題，案例的編輯出版制度已經很成熟。再如，日本不存在司法解釋這樣的制度，所以，給法官的法解釋創造了足夠的空間。盡管如此，兩國之間還是存在著更重要的共性，那就是兩國同屬于大陸法國家，在制度上都不承認判例的法源地位。這樣的共性恰好是比較研究的基礎。
1．歷史沿革
民法典施行后的最初一段時期（至20世紀20年代初為止的二十多年間），學界普遍將判決理由中的法理論作為判例，將判例完全與學者的學說一樣來對待，只在抽象層面作批判。也就是說，當時的判例研究完全不考慮判決中真正的實質性的判決理由是什么，是否具有先例價值等{5}（P．109）{6}（P．30—31）。這一點，非常像我國目前的案例研究狀況。
到了20世紀20年代，深受美國現實主義法學影響的學者末弘嚴太郎從法官亦在造法的認識出發，指出了當時判例研究的問題，主張判例研究的目的應當以具體為本。他還身體力行，與另一民法大家穗積陳重一起，在當時的東京帝國大學法學部創設了民法研究會，開始擺脫抽象的批評，轉而注重對案件事實關系的把握，研究的內容則著眼于從對判決與以往判決的關聯的探尋，來把握就某一個具體問題的法律變遷。該民法研究會的研究成果刊載于東京大學實際掌控的《法學協會雜志》上。這個傳統一直持續到至今。
盡管末弘嚴太郎的觀點及做法給當時的日本法學界帶了巨大的沖擊，但是，長期以來對于“判例”這個核心概念的理解缺乏共識，之后相當長的一段時期判例研究一直處于一種看似繁榮實則混沌的狀態。直到20世紀中葉以后川島武宜作概念梳理{7}（P．181）后，這種局面才得到相當的改觀。經過幾代人的努力，同屬于大陸法國家的日本，對于裁判例以及判例研究的理論研究和實踐，已經達到了一個高度。從日本法的立場反觀我國的案例研究，更能凸顯出后者的不足。
回到剛才的話題，究竟怎樣的案例研究才是理想的呢？按照日本學者的總結，這并無定論，完全取決于案例研究的目的。
2．案例研究的目的
以案例為素材的研究，可以出于各種各樣的目的。
早期的先驅人物川島武宜曾將案例研究作了如下的分類：（1）裁判上之先例的研究；（2）裁判中所表明的法律論的研究和批評；（3）裁判在政治上、經濟上以及社會上之含義、背景以及影響等的研究；（4）裁判的心理判斷過程的研究{7}（P．199）。
而近期的新銳派學者則是從另外的角度對以案例為素材的研究作了別樣的分類。他們將這些研究分類為：為了深化對案例理解的研究；為了抽出理論的研究；為了發現問題的研究；針對案例中所顯現的紛爭形態的研究；以及探尋判決對某個紛爭所產生之影響的研究等，不一而足。研究者有什么樣的課題設定，就可以有相應的研究案例的目的{8}（P．312—317）。
3．日本兩種典型的案例研究模式
盡管出于不同的目的案例研究可以呈現為多彩的形態，但是在日本數量最多、影響最大的案例研究模式只有兩種：一種是以東京大學法學部所掌控的《法學協會雜志》為代表的“判民型”（這一表述來源于東京大學判例研究會負責的專欄“最高裁判所民事判例研究”），另一種則是以京都大學法學部掌控的《民商法雜志》為代表的“民商型”。
由于受到判例研究的首倡者末弘嚴太郎的影響，“判民型”的案例研究從20世紀20年代開創伊始就將具有先例拘束性規范的抽取當作其首要目的。這類案例研究將判決首先看作是個別案件的具體解決，因此，在研究中非常注重案情與結論的對應關系，強調對所抽取之先例拘束性規范妥當范圍的限定{8}（P．308）。以被公認為“判民型”代表人物米倉明的判例研究為例，在他撰寫的“判例研究”中，首先會非常詳細地介紹案件的事實和法官的判旨，然后就會展開詳細地分析。分析部分的基本思路是確定該判例在判例法上的定 位。在這部分，米倉會將以往相關的裁判例拿出來作比較，以確定該判例的意義。當然，米倉不會一味地追隨判例的結論和理由，他也會就具體的問題展開批判，但這部分內容的比重不是很大。可見，在他的意識里，判例研究的首要任務是抽取具有先例拘束性的規范，并確定其射程。不過，由于受到利益衡量論的影響，米倉的判例評論往往不太重視法律構成，這一點受到了當今年輕學者們的指責。
而與這種類型相對的“民商型”案例研究，早期則主要以判決中的法律推論的批評作為其主要目的，往往將具體的案情剝離，將判決中所展開的抽象論當作一種學說來對待。也就是說，早期的“民商型”的案例研究只不過是將案例作為為了展開自己之學說的素材或者說觸媒來利用的{8}（P．308）。這一點，與我國當前部分學者所撰寫的案例研究風格非常相像。
當然，這種臉譜化的歸類，并沒有得到普遍的贊同。有人就指出，根本就不存在什么統一的“民商型”案例研究。[13]其實，末弘嚴太郎的問題意識和川島武宜的批判{7}（P．181）早已經影響到了整個法學界，[14]即使是所謂的“民商型”，也早已開始留意案情與結論的對應關系了。可以說，“判民型”與“民商型”的差異，只存在于重視判決理由中之法律論的程度上{8}（P．310）。
反觀我國的案例研究，缺乏的恰恰是這種以抽取規范為目的的研究形態。
四、成因探析
以上，本文直觀地描述了我國案例研究中暴露出的種種問題，并借助日本法的視角突顯出其中某些缺陷的嚴重性。那么，造成這些不足的深層原因究竟是什么呢？如果能準確揭示出這些原因，那么就能在相當程度上獲得學界大多數的認同，進而為案例研究的改善提供方向。
或許有人會說，我國目前之所以沒有真正意義上的“判例”評論，是因為沒有相應的制度背景。例如，沒有大陸法國家普遍存在法律審制度，[15]也沒有臺灣地區那樣的大法官會議制度通過法定的程序遴選判例，等等。這樣說有一定的道理，但下文的分析將試圖證明，這些分析并沒有切中問題的要害。在本文看來，造成這種局面的原因主要有以下幾點：
1．司法解釋的過度膨脹
最高法院大量發布司法解釋會帶來各種嚴重的副作用，這一點已為學界所共識。但問題更為嚴重的是，除了最高法院制定司法解釋、發布批復等解釋性文件外，各級地方法院也傾向于制定具有司法解釋性的文件——以往稱為“規定”或者“辦法”。盡管這種做法于法無據，而且又為最高法院所否定，但是，這類文件還是在改頭換面——改稱為“紀要”、“參考”等——后不斷涌現{9}（P．209）。這種混亂無序的法解釋體系的日益膨脹，勢必會扼殺法官造法的積極性{10}（P．503），顯然已經在相當程度上壓縮了判例法的生存空間。
2．裁判文書的問題
（1）判決文書的公開極不充分
法官就自己作出的判決發表判解評論的另一個理由，或許是判例編纂、公開制度的不健全。[16]既然他人看不到裁判文書，[17]那么，判決理由寫得再充分，他人也無從評價。這也助長了法官本人撰寫案例評論的風氣。
（2）法律推論的欠缺
眾所周知，由于整體素質尚待提高，長期以來法官們并不善于在判決中闡述理由。盡管近年來最高法院大力推行裁判文書的改革，判決理由逐漸變得豐滿，但畢竟還是不夠。即使有詳盡的判決理由，但多數裁判文書的法律推論卻還是顯得不足。
最高法院在這一點上做得也不理想。在一些顯然帶有創法性質的判決中，也往往就事論事。例如，在著名的“廣東輕工業進出口公司與香港TMT貿易公司商標糾紛”[18]中，最高法院第一次引入了所謂“事實上的信托”的法理（類似于英美法上的擬制信托），非常大膽而有創意。但非常遺憾的是，該判決卻將眼光僅僅停留在個案上，沒有借機系統地闡明我國適用事實上之信托的概念和構成要件等{11}。其實，最高法院這種就事論事的傾向，在諸如批復、通知這樣的正式文件中也經常能顯現出來。[19]
一種普遍的觀點認為，判決中法律推論不足，便夠不上是判例的標準{12}（P．715）。換言之，其隱含的意思或許可以翻譯成：只有在判決理由中出現的抽象論才有資格成為先例性規范。
然而，判例作為一種規范，并不總是如判決理由中的法律推論那樣直觀，更多的情形其實是解釋出來的。既然如此，它就應該通過法官和評論者——學者的互動而形成{8}（P．318—319）。而且，判例未必通過一個孤零零的案例體現，它是法官和學者對一系列案例的總結和抽象{8}（P．322）。
之所以最高法院的判決、批復和通知中也普遍存在就事論事的傾向，有人認為是因為這些判決、批復或者通知并不是基于推論，而僅僅是建立在裁量的基礎上的。[20]且不論這樣的法解釋方法是否是一種理想的方法，[21]但一概否認這種利益衡量的先例生產能力恐怕是不合適的。因為，先例性規范的提取并不一定要從判決書中展開的推論中產生，即使沒有充分的法律論，依靠學者的努力——判例評論或者案例研究，也還是有可能抽取出先例性規范的。
（3）不公開的“理由書”——審理報告
實際上，在審判實踐中，在判決書之外還存在著“審理報告”這樣一種不公開的文書。它“是主審法官提交合議庭的關于事實認定和法律適用的意見書。一般來說，合議庭根據主審法官的審理報告進行討論，提出意見，然后草擬判決，由審判長簽發。審理報告作為案件的附卷，并不公開”{9}（P．210）。
正因為真正的判決理由不公開，那么從判決理由中抽取先例性規范的前提也就缺失了。這恐怕也是主審法官常常會通過自我的判解文章或者通過媒體來進一步闡述理由的原因之一。
（4）案例事實的剪裁
眾所周知，最高法院通過《最高人民法院公報》公布的、向各級法院推廣的案例，往往都是經過最高法院審判委員會加工改造過的，以達到提高案例典型性的目的。這種做法不僅模糊了司法解釋與判例之間的界線{1}，而且使得案例研究具有了蛻變成司法解釋研究的危險。
3．職業共同體的原因[22]
（1）法官的評價機制
法官、尤其是直接審判案件的法官撰寫并發表案例研究的文章，是我國的一大特色。在日本，撰寫裁判例評論或者判例評論的人一般只有一種，即學者。審判案件的法官不會作任何說明，因為所有的用來為判決提供正當化依據的理由都已經寫進了裁判理由中。 [23]
除了上文提到的判決理由的不充分以及審理報告的不公開外，法院的體制也是法官在案例研究中扮演重要角色的一個理由。眾所周知，法官素質的整體提升，長期以來一直是最高法院不懈努力的目標，而且在今后相當長的時期內還會是。在近年來最高法院倡導“爭創學習型法院”、“爭當學習型法官”的大背景下，各級法院更是普遍強調法官的“調研能力”。法官在其職業生涯期間需要不斷學習，這在任何法律制度之下都是極其正常的事。但是，像我國這樣把它提高到政治高度的，至少在發達國家恐怕很難找到同類。在相應的激勵機制下，法官們自然會踴躍地寫作包括案例研究在內的各種學術文章。其次，法官的晉升除了與審判能力掛鉤外，更多的是與學歷掛鉤，因為后者更直觀，更難受到質疑。我們常常在法官的頭銜后面還會看到“碩士”、“博士”甚至“博士后”這樣的后綴。攻讀各種學位的法官在寫論文時自然也會更多地關注案例。下級法院把本院法官的文章能夠刊登在《人民法院報》作為一項“政績”來追求。[24]
可是，對于從判決中抽取先例性規范這項作業，從目前的狀況看，雖然不能排斥法官的參與，但至少不應該由法官、尤其是主審法官扮演主角。對于判例的理解，可能因為著眼點的不同而可能會存在多種版本。而當對先例性規范的內容存在不同的理解時，到底哪一種理解才能具備先例規范性呢？答案只能是為法律共同體所接受的那一種理解，即有關判例的通說{8}（P．319）。可見，先例性規范的形成，更需要學者來發揮作用。尤其是以下這幾種情形：（1）法官還難以創建新的理論并闡明其內涵來為裁判提供支撐的情形；（2）法律推論隱藏在判決理由當中的情形；（3）通過一系列判決的積累而形成一個新的法理的情形{8}（P．322）。
（2）所謂法官素質的觀點
此外，也正因為法官的整體素質尚待提高，從大量存在的對案例持批判態度的案例研究中，我們隱約可以感受到學界在學術上對法官所抱的一種居高臨下的傲慢心態。而這種心態恐怕也是阻礙案例研究邁向真正意義上的“判例研究”的一個隱性因素。
誠然，法官階層的整體素質不算高，而且在今后相當長的一個時期內都難以有一個飛躍。但是，法官與學者有著本質的區別。學者的研究水準有高下之分，對于劣質的學術完全可以置之不理，畢竟那純粹是個人觀點。而法官則不同，不管他的業務素質是高是低，他的裁判行為都是代表國家的司法機關作出的，不再屬于個人行為。判決也不同于學說，它是國家機關——法院為了解決具體的紛爭而進行的一次權力發動。因此，水準的高低不應當成為問題。尤其當某一個判決對后續相同或者類似案件的裁判起到了事實上的拘束作用時，那么，無論你怎樣評價該判決的水準，都不影響它作為實在的先例性規范在發揮作用。在某種意義上可以說，它就是活生生的法。[25]更何況一定還有不少優秀的判決存在。
既然制定法的條文總是起草者根據其所設想的一定類型的事例而規定的，它需要應對多種情形，因而必然具有一定的抽象性。而裁判的過程則是在具體的案件中適用實定法規范的過程。在某種意義上可以將判決看作是就具體的案件拘束案件當事人的法，而法官的使命便是通過裁判實現法的繼續形成。將判決當作一種學說來評判的案例研究，恰好忽略了這一點。對案例的研究，當然可以有各種態度，例如當作一種學說，可以批判，可以支持，可以作為各種目的之研究的材料，但是至少不應當缺少將它看作法之繼續形成的視角。
4．對發現規范的自信
一種普遍的觀點以為，判例或者案例中的先例性規范可以被輕易地抽取出來。這種自信，雖然沒有人明言，但從以往的研究中不難揣摩。因為，我們幾乎看不到要學者參與到判例制度建設中來的主張。[26]即使有個別文獻認為發現判例中所蘊含的具體規則是一件困難的事情，也只是強調法官應當進行案例研究。[27]還有人認為，判例其實就是判決書中提煉出來的判旨，而且認為這項工作需要專門的——顯然是官方的——機構來完成。[28]熟悉日本法的人看到這種觀點后立刻就會聯想起日本公開出版的“判例集”。在這些案例的開頭部分，都有用Gothic字體印刷的“判決要旨”。其實，這些“要旨”只是編纂雜志的“判例委員會”根據自己的理解撰寫的，對于發現先例性規范具有一定的指引作用，但并不能保證就一定是被法律共同體所認可的“判例”{5}（P．30—31）。由于篇幅的限制，這種判旨的提煉往往會忽略對案件事實的對應，更有可能錯將判決理由中沒有拘束力的抽象論（學理上稱之為“傍論”相當于英美法上的obiter dictum）當作先例性規范本身。
其實，先例性規范的抽取并不是一件簡單的作業。首先，先例性規范并不一定就等同于判決理由中的法律論，因為并不存在這樣的保障。其實，在判決理由中出現的抽象的法律論，并不是為了進行“法官立法”而作，它只是用來論證判決結論的合理性依據的{7}（P．203）。反之，即使在判決理由中沒有足夠的法律推論，也不意味著該案例中就不存在先例性規范。因此，需要學說發揮作用，以判例評論的形態從判決中挖掘出被隱藏的先例拘束性規范。判例法的形成需要學說的參與，而判例評論便是學說的實踐性行動{8}（P．321—322）。
5．“案例不等于判例”的認識
然而，以上的幾個因素并不是造成案例研究目前這種局面的根本原因，因為即使這些因素在發揮作用，也難免在案例研究中出現一定數量的以先例性規范的抽取作為目的的例外。這是因為，首先，司法解釋不可能涵蓋所有的問題。其次，總有一定數量的案件具有典型意義；總有相當數量的法官具備較高的職業素養；總有一些未經大幅度事實裁減的案例被公開；總有一些判決文書無論從形式上還是從內容上都可以算得上是上乘。第三，盡管數量不多，最高法院每年也會親自審理一些案件，還會通過一定的形式，例如《最高人民法院公報》的刊載，向下級法院推廣一些自認為有指導意義的案例。然而，從筆者所能接觸到的文獻來推斷，這種例外微乎其微。如下文所述，在本文看來，最深層的原因恐怕來自一個幾乎無可辯駁的觀點——“案例不等于判例”。
目前，國內普遍的共識是：案例與判例根本就是兩碼事，前者是大量存在的法院判決案件，而后者則是具有先例拘束性的裁判規范。只有一定級別的法院按照一定的程序公布的案例才能升格為（或者才應該是）判例。[29]連最高法院也傾向于這種立場{13}。[30]既然我國尚沒有建立這樣的制度，那么，探尋先例拘束性規范式的判例研究自然就不可能存在了。[31]
估計是基于上述我國目前基本上不存在判例這樣一種認識，絕大多數的案例集、案例分析集或者案例評論集都強調：編輯出版的目的是為了幫助讀者理解案例的內容{14}（P．111），為了改進教學，[32]或者為了指導審判，[33]為了提高法官的素質等。[34]而單篇發表的案例研究，其目的更是呈現多樣性。除了案例集中呈現上述目的外，還包括為了展開或者論證一個學術觀點，為了引出一個論題，為了批判某個判決（中的理論）等等。這可以反映出國內學界和法院對案例研究之意義的一種普遍認識。
然而，上述對判例的理解過于狹隘了。其實，即使在普通法國家，也不存在所謂的“欽定”判例；只要沒有被后來的判決明確推翻，任何裁判例都具有先例價值{15}（P．1008—1009）。即便大陸法國家下級法院的判決在效力上無法與最高法院判決相比，但也不能否認其在一定程度上的先例性。這是因為，既然裁判是國家權力的一次發動，那么，下級法院的行為也不例外。從形式正義——相同的事物相同對待——的要求來看，可以得出這樣一個命題：“國家權力的發動如果能維持一貫性，便是符合正義的。”即便是下級裁判例所確立的基準，遵從該基準的裁判例越多，該基準在事實上的規范性就越強。因此，通過解釋抽象出來的決定準則與下級裁判例的整合程度越高，其在事實上的拘束力就越強{16}。在先例拘束性的問題上，下級法院的判決與最高法院的判決之間存在的僅僅是程度的差異而已。因此，以下級法院的案例為對象來抽取先例性規范，不僅是妥當的，而且是應當提倡的。
如此看來，即便“案例不等于判例”這個命題在某種意義上是正確的，但只要承認某些案例在事實上對后來的相同或者類似案件具有一定程度的拘束力，那么先例性規范的抽取就應當成為案例研究的一項重要工作。誠然，在我國目前二審終審的體制下，一審法院的法官并太不關心自己作出的判決是否與最高法院的判決或者《最高人民法院公報》上推廣的案例在立場上保持一致{1}。但是，他（她）至少會非常在意與上訴法院在類似案件上的立場保持一致。而在法院內部一直推行的以二審改判率作為法官業績考核指標的做法，勢必造成法官更加關注自己的判決能否得到上級法院的認可。至少在這個意義上，該上訴法院的案例具有了事實上的先例拘束性。[35]此外，在事實上具備先例拘束性或者先例指導性的案例，顯然不限于上訴法院的案例，一審法院的案例中也存在。在這個意義上，即便站在最為保守的立場上，也無法否認某些下級法院的案例具有“判例”的色彩。在數量龐大的下級法院判決中，肯定不乏開創性的、具有充分的法律推論，而且判決文書已經公開的案例。這樣看來，目前國內的案例研究中幾乎不存在先例性規范的抽取作業，就不能不說是一個遺憾了。
此外，在成文法制度之下，如果法律的起草者當初所設想的常態與社會實際基本相符，那么大多數的判決都應該屬于那種可以簡單套用實定法規則的那一類。這一類案例對于法的繼續形成幾乎沒有貢獻。但是，總會有一些案件不是以起草者所預想的常態而發生或者展開的，那么就需要進行法解釋甚至補充法的欠缺。且不論這類判決是否具有先例性，這類案例的把握對于理解抽象的法律規則來說無疑也是至關重要的。而這項作業的核心就是確認在具體的案件中發揮作用的那個活生生的法究竟是什么。如此看來，即使某個案例不具有判例的特征，確認其中所隱含的具體規范，也還是有意義的。當然，如果某個判決對后續相同或者類似案件的裁判產生了事實上的影響，那么，這時候確定該判決中的“活法”意義就更加不同尋常了。
再后退一步。改進教學是學界公認的案例研究的目的之一，即便后退到這條底線上，還是能發現目前案例研究存在的問題。其實，案例研究在教學中到底起什么樣的作用，學界并沒有深入的探討。在本文看來，案例分析除了為學生提供一種形象化的教學以幫助理解外，還有更加重要的一點，如上文所述，即通過案例分析來幫助學生把握某一個實定法規范在具體的案件中的具體呈現。這個具體呈現，且不論它是否具有先例拘束性，至少需要通過案例分析來把握。而這樣的作業，也同樣不易見到。[36]多數的以改善教學為目的的案例研究（集），只是對判決結論是否正確、理論展開是否妥當進行評判。
從以上的分析可以看出，從“案例不等于判例”這個認識出發，并不能得出“案例研究不需要也不應當抽取案例（中的先例性）規范”這個結論。
五、先例性規范的抽取方法
本文通過以上的文字著重闡述了當前案例研究中存在的重大問題，并嘗試著給出了一個解釋。接下來的問題，便是究竟該如何抽取先例性規范。當然筆者深知，所謂的先例性規范的抽取方法，就如專利申請中權利要求書的寫法一樣，絕無可能通過幾筆抽象的文字描述便能輕松勾勒，個中技巧和心得只有通過每一位專利代理人、每一位案例研究者長期而切身的實踐才能逐漸把握。盡管如此，稍微翻閱一下外國法的資料，就不難發現，有關先例性規范的抽取還是有一定的章法可循的。關于這個問題，無疑英美法一定有許多值得借鑒的方法，但由于在對待判例的立場上與大陸法存在著本質上的區別，因此大陸法國家的經驗對于我們或許更具有借鑒價值。在本文最后，結合日本法的經驗闡述自己膚淺的認識。
1．先例性規范的性質
首先，先例性規范到底是什么？既然是規范，它就一定以命題的形式呈現，而且是一個有關法律論點的命題。不僅如此，由于是通過案例生成的規范，所以上述法律論點一定是與案件有著直接關系的問題。如果這個命題所涉及的論點與案件沒有直接關系，那么它就不屬于先例性規范，英美法上稱之為傍論（obiter dictum）{5}（P．31）。
2．抽取的方法
按照日本學者的總結，先例性規范的抽取方法主要有以下幾種。[37]
（1）通過對判旨文本的讀解來抽取
即在抽取先例性規范時，將判決理由中所明示的法律論作為重要的要素予以考慮。這是最容易想到的手法。一份完整的判決理由中，一般包含有結論部分、理由部分，以及將結論部分的法律命題嵌入事實關系中去的嵌入部分{8}（P．330）。其中，結論部分和理由部分一般都會有抽象的規范命題。而先例性規范就是由結論命題和部分理由命題構成的。
結論命題因案件的不同而形形色色。例如，可以是“表見代理的成立需要本人在虛假外觀的形成上具有歸責事由”，或者“賭博行為屬于不當得利制度上的不法原因”這樣的抽象命題；還可以是“綜合本案的事實，原告的行為屬于乘人之危的行為”那樣的以一定的案件事實為前提的命題。而在后者的情形，先例性規范的適用范圍——射程，自然要受到這些重要事實的限定。換言之，只有后續的案件具備一定事實的情形，先例性規范才能夠適用。當然，并不是案件中所有的事實對于先例性規范都有意義。如果結論命題過分拘泥于特定的案件事實，那么該命題便可能因為缺乏普遍性而喪失先例的地位；只有重要的事實才成為先例性規范的一部分{5}（P．40—42）。這里，就需要進行前一種方法中所提到的對案件事實的定型化作業。
判決理由中的命題往往有很多，但并不是所有的理由命題都屬于先例性規范。只有那些緊密結合案情的、直接支持結論命題的理由命題才具有先例性的資格；而僅僅具有抽象意義卻不是直接用來說明結論命題的命題，則沒有資格成為先例性規范{5}（P．44—46）。
然而，上述的種種命題，有可能沒有被明示在判決書中。不妨以《最高人民法院公報》2003年1期公布的“魯瑞庚訴東港市公安局懸賞廣告糾紛案”為例。在該案中，刑事案件的被害人家屬委托公安局發布了懸賞廣告，懸賞提供重要破案線索的人。原告按照懸賞廣告的要求為破案提供了重要線索，卻沒有獲得相應的獎勵款。有意思的是，原告不是以被害人家屬為被告，而是以其代理人公安局作為被告。二審法院竟然判定由公安局向原告支付其應得的獎勵款。按照代理制度的一般理論，公安局只不過是代理人，原告選錯了被告。但是在通篇的判決中，法院幾乎沒有對此看似荒唐的先決性判斷作出解釋，更沒有作出理論上的抽象。更加耐人尋味的是，最高法院居然將其刊載在《公報》上。只要最高法院沒有犯低級錯誤，這樣做就一定有它的考慮。
此外，即便在判決書存在明示的抽象命題，也未必就一定是被法律共同體接受的先例性規范。目前，在我國各級法院發布的判決書中，絕大多數判決中往往缺乏這種帶有一定抽象性的命題。實際上，即使在最高人民法院通過《最高人民法院公報》公布的用以“指導”各級法院審判的案例中，多數也不存在著這種明示的命題。但是，這并不意味著這些判決中就一定不存在先例性規范。這時，就需要另外一種抽取方法了。
（2）按照案件事實與結論的對應關系來抽取
這是最常見也是最為重要的先例性規范抽取方法。之所以強調在與事件的對應關系中來限定先例性規范，是因為判例是針對具體的事件而被提出的裁判規范。具體的手法由如下三個步驟組成：定型化事實的抽取、定型化結論的抽取以及兩者的關聯作業{8}（P．327）。不過，在筆者看來，其中的第三個步驟其實已經被前兩個步驟所吸收。
其中，最為重要的作業，是定型化事實的抽取。還是以“魯瑞庚訴東港市公安局懸賞廣告糾紛案”為例，在該案件中法院認定了一個重要的情節，即被害人家屬早在將懸賞廣告發布前就已經將獎勵款交給了公安局，而公安局似乎不情愿支付給原告。該案件的定型化事實或許就是：懸賞廣告的委托人已經將懸賞款交給了代理人。既然是作為先例性規范，那么就必須將具體的事件在一定程度上作類型化的抽象，否則便成了只對一個特定事件有效的規范，不再具有先例的價值。那么，這種定型化作業的對象——案件事實，又該是什么樣的事實呢？法解釋學的理論已經向我們揭示，法官的裁判也是一個基于其全部人格的判斷過程，是一個不可知的過程{17}（P．47—48）。按照此種認識，案件事實中究竟是哪些事實左右了案件的判決實際上是難以把握的。不過，既然闡明判決理由是法官自己對判決的正當化作業，那么，如果依據判決書中所記載的事實無法使得判決正當化，那么判決就會喪失說服力。因此，案件事實定型化的對象只能是法官認定的事實，而不是法官所面對的活生生的全部事實。[38]其實在本文看來，之所以將定型化的案件事實限定為法官認定的事實，還有一個重要的原因，那就是，先例性規范的抽取者不是審理案件的法官，而是沒有親歷案件的學者。他只能夠了解到認定事實。
至于定型化結論的抽取，在上述“魯瑞庚訴東港市公安局懸賞廣告糾紛案”中，定型化結論或許就是：代理人在實體法上有義務支付懸賞款，在程序法上可以成為訴訟當事人。如前文所述，需要注意的是將判決理由中的“傍論”——與裁判結論的導出無直接關聯的規范命題或者法律論——剔除。這是因為，從嚴格意義上來講傍論本身并不具有先例性。不過，考慮到從案例指導制度過渡到拘束性較強的判例制度是一個逐漸的過程，因此，在現階段不必刻意將傍論排除在外。
（3）整合理解判例法總體的方法
以上介紹的方法都是以單個的案例為對象的方法。但是，人們說到先例或者先例性規范時，指的常常是若干個先例的總體。這種方法的合理性在于：既然先例性規范也是法律規范，就應當具備一貫性不矛盾性，這是法律規范的本質特征。就好像在先例性規范的背 后存在一個統一的人格。
具體的做法，是就某一個法律問題采取歸納法，從若干個的結論命題中提煉出法院的一般見解。[39]
當然，以上這三種方法并不是彼此孤立的，而是相互滲透相互支援的，必要時可以組合起來運用。這一點無須贅言。就我國目前的現狀而言，筆者以為第二種方法應當成為主流。這是因為前文提到的判決書質量的問題以及判決書公開不充分的問題在相當長的一段時間內估計難以得到很好的解決。
3．案例研究的文章結構
最后的問題，是以先例性規范的抽取為目的之案例評論或者案例研究究竟該采用什么樣的結構。誠然，文章本無定式，屬于作者的創作自由。但是，考慮到抽取先例性規范的目的，國外成熟典型的模式還是可以借鑒的，盡管國情不同不必照搬。以下是日本判例研究的典型模式：
（1）序論——本判決的意義
（2）本判決在判例法上的定位
（3）以往下級法院案例的動向
（4）以往的學說狀況
（5）判旨的評價
（6）判旨的射程
（7）遺留問題{8}（P．339—340）
結語
以上，本文通過對我國案例研究之現狀及其不足的分析，為目前這種現象的成因提供一種可能的解釋。
在本文看來，目前國內的案例研究表面上異常繁榮，但卻缺乏理論上的自覺。最大的問題，在于案例研究的重要類型——抽取先例性規范型的案例研究始終缺位。導致這種現象的原因是多方面的，但最為根本的原因不是來自客觀的障礙，而是來自主觀上的認識，即“案例不等于判例”。這個命題本身并沒有錯，但是，以此為出發點而為案例研究的現狀辯護，只會導致案例研究的畸形發展。本文最后介紹了日本法在判例研究上的一些經驗，以期得到學界的揚棄。
當然，本文絕無意主張說，先例性規范的抽取是案例研究的惟一目的。各種目的的案例研究都有相應的學術意義和社會意義，彼此并不能互相取代。但是，這并不意味著對案例研究本身就不需要進行理論上的梳理和反省。
不知本文能否成為案例研究在理論上自覺的一個小小契機？