一、公共秩序保留問題
案例 :劉某某原籍寧波,1942年在當地與林某某結為夫妻。婚后無子女。1962年,劉某某獨居在香港的伯伯去世,劉某某以繼承財產的名義只身來到香港。他靠裁縫起家,積累了巨額財產。劉某某后來結識了離異多年的陳某某。1971年,兩人按照香港傳統習俗正式結為夫妻,儀式如此隆重,在港的親友及鄰里無不認為他們是正式夫妻。陳某某與前夫生有二子一女,雖已成年,但也都改為劉姓,隨劉某某、陳某某一起生活。20世紀80年代初,劉某某返滬探親與林某某團聚,并為林某某在上海購置了高檔寓所。1998年年初,劉某某將公司轉讓他人,自己回上海定居。1998年9月間,劉某某與林某某在上海家中因煤氣中毒而雙雙身亡。劉某某在上海銀行存有近千萬港元,另有高檔住宅。劉某某生前未留遺囑。對于劉某某的遺產,陳某某的二子一女以及林某某之兄、妹和侄子均向上海法院提起訴訟。同時,劉某某的兩位兄弟也向法院提出繼承劉某某遺產的主張。一審中,案件的爭議焦點落到了陳某某與劉某某之間是否存在合法的夫妻關系這一點上。如果是,那么陳某某就是劉某某遺產的第一順序繼承人,她可以依法繼承劉某某的遺產,這對于各位繼承人利害關系十分重大。各方當事人分別向法院提供證據。其中劉、林兩家認為陳某某與劉某某僅是姘居關系,陳某某根本無權繼承遺產。而陳某某的子女則認為劉某某雖然在大陸有妻子,但他與自己母親陳某某的結合也系明媒正娶,他們拿出香港的法律《婚姻制度條例》,證明凡港地居民在1971年10月前所存在的舊式華人習俗婚姻可按照大清《民律草案<親屬>》中規定,男子納妾、及兼祧再娶,皆為合法婚姻,其權利義務受香港法律保護。在訴訟期間,陳某某因病逝世。
一審法院在查清事實后認為,劉某某與陳某某的婚姻關系適用香港法律,陳某某依法可以繼承劉某某的遺產。一審認定劉某某名下在上海銀行的存款以及高檔公寓房屋為劉某某、林某某、陳某某的共同財產。其中三分之一是劉某某的遺產,應由其第一繼承人陳某某繼承。由于陳某某在訴訟中去世,她應得的繼承的份額,加上她本身所應有的份額,全部由她的三位子女繼承,因而以上三位繼承人可共同分得上述款項的三分之二;而林某某之兄妹可各分得上述款項的十五分之一;林某侄子可分得五分之一;對于劉某某的兩位兄弟主張分得遺產的訴訟請求則不予支持;劉某某名下的公寓房屋歸林某侄子所有。劉某某的兄弟和林某某的兄妹、侄子均不服,于2002年向上海市高級人民法院提起上訴。
二審合議庭認為,我國尚未對本國不同地區法律制度發生沖突時如何適用法律作出規定,本案只能參照國際私法處理法律沖突的一般規則以及我國處理涉外案件的有關規定進行審理。根據最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第188條,我國法院受理的涉外離婚案件,離婚以及離婚而引起的財產分割,適用我國法律。認定其婚姻是否有效,適用婚姻締結地的法律。因此,一審中對劉某某與陳某某之間夫妻關系的確定似乎并沒有錯。但二審法院注意到《民法通則》第150條又規定“依照本章規定適用的外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”合議庭認為劉某某在國內與林某某存在合法夫妻關系的情況下,又在香港與陳某某以夫妻名義同居生活,這就違反了我國“一夫一妻”的法律規定。我國內地法院可以根據公共秩序保留原則和法律規避行為無效原則,排除香港地區法律對本案中劉、陳之間婚姻效力的適用,對他們之間的婚姻關系效力不予確認。法院最后判決劉某某的近千萬存款及其名下的上海公寓房屋應屬劉某某、林某某夫妻共同財產,并依據我國婚姻法和繼承法對遺產作了分配。
本案涉及到的是區際私法中的“公共秩序保留”問題。公共秩序保留(reservation of public order, ordre public-Vorbehalt)或稱為公共政策(ordre public)保留,是指法院在適用外國法時,如果該法律的適用會違背法院地法的基本政策、道德觀念、國家根本利益或法律基本原則,則可以排除該外國法的適用。
我國《民法通則》第150條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益!薄逗I谭ā返276條、《民用航空法》第190條也有相同的規定。我國《民事訴訟法》第268條也規定,在承認和執行外國判決和裁決時,應當審查該判決或裁決是否違反我國法律的基本原則和我國國家、社會利益;如果違反,則可以拒絕承認與執行該判決或裁決。
我們認為,應當區別國際私法上研究的“公共秩序”與國內民法上的一般公共秩序。在各國國內私法上都有任意性規范和強行性規范的區分。強行性規范僅依法定事實的發生而適用,其內容不得以當事人的意志而改變。 這種一般強行性規范也可以稱為“公共秩序規范”,它們在民法中是無處不在的。通常,物權法、親屬法及繼承法上的大部分規范都是強行性的,只有合同法上任意性規范較多。比如關于自然人行為能力的規定(18歲為成年人),物權法上關于物權登記的規定,婚姻法上的結婚登記的規定等等都屬于私法中的公共秩序。在國內合同中,當事人不得通過約定排除這些公共秩序的適用。但是在涉外案件中,這些所謂的公共秩序規范通常仍然要受沖突規范的約束,并不具有排除外國法適用的效力。例如,一中國人與一19歲的外國人在中國簽訂一份合同。中國法律規定18歲為成年,該外國法律規定為20歲。雖然該外國法律關于成年年齡的規定在該外國屬于國內民法上的公共秩序,但并不具有排除我國法律適用的效力。根據我國沖突法,當事人在我國締結合同的,當事人的行為能力可以依照我國法律判斷。
所以,國內民法上的這種強行性規范并非都是國際私法上的公共秩序。我們所說的在涉外案件中可以排除外國法適用的“公共秩序”主要是指那些由國家專門制定的、用于維護國家根本利益的強制性規范,而不是一般意義上的民法中的公共秩序。這種“公共秩序”通常是與一國社會、經濟利益有重大關系的實體法律。它反映了當今社會對公共利益的關注已滲透到法律選擇中來。比如國家頒布的進出口限制規范、外匯管制規范、文物貿易限制規范、限制野生動植物貿易的規范等等。為了將這些規范與民法上的“公共秩序”相區別,有些國家的學者才使用了“警察法”、“干預規范”或“直接適用的法” 等名稱。
具體來講,我國《民法通則》第7條規定:“民事活動應當尊重社會公德,不得損害省會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序。”本條規定的“社會公共利益”,就是我國國內法上的公共秩序。而《民法通則》第150條規定的“社會公共利益”,則屬于國際私法上的公共秩序。
上述案例涉及到的是,關于一夫一妻制的規定是否屬于國際私法上的公共秩序規范,即可以排除外國(地區)法適用的公共秩序。如果一夫一妻制只是國內法上的公共秩序規范,則它不具有排除外國法的功能。相反,如果認為它是國際私法上的公共秩序規范,則可以排除外國(地區)法的適用。我們認為,我國《婚姻法》中的一夫一妻制的規定只是國內法上的公共秩序規范(強行規范),而非國際私法上的公共秩序規范。因此,二審法院引用我國《民法通則》第150條的規定來排除香港有關婚姻條例的適用并不公正。
在另一起涉港案件中,法院依據公共秩序保留否定了香港法律的適用則是公正合理的。
案例:中國銀行(香港)有限公司、廖創興銀行有限公司汕頭分行訴汕頭經濟特區粵東房地產開發有限公司等單位貸款糾紛案
1995年,原告中國銀行(香港)公司的前身廣東省銀行香港分行(下稱香港分行)、廖創興銀行與被告汕頭粵東房地產開發公司(粵東公司)簽訂了《貸款協議》,由香港分行與廖創興銀行向粵東公司提供貸款,貸款協議約定適用香港法律,并由香港法院行使專屬管轄權。貸款協議在國家外匯管理局汕頭市分局辦理了外債登記。同年,粵東公司與香港分行簽訂《房地產抵押契約》,粵東公司將其擁有的房地產等抵押給本案貸款協議的債權人,以作為償還本案貸款的擔保。該契約約定適用中華人民共和國法律,并約定“中華人民共和國法院對本抵押契約擁有非專屬管轄權!痹撈跫s取得汕頭市對外經濟貿易委員會的批準,并經汕頭市工商行政管理局登記。同日,汕頭路橋公司、汕頭自來水公司也分別與香港分行簽訂《房地產抵押契約》和《資產抵押契約》,其中《房地產抵押契約》均約定適用中國法律,《資產抵押契約》均約定適用香港法律。同日汕頭市商業銀行的前身信用社也出具了擔保書,作為擔保人對本案《貸款協議》項下的款項提供連帶責任擔保。該擔保書也約定適用香港法律。
后因粵東公司從1999年3月31日起不能按貸款協議清還到期本金。原告請求法院判令各被告分別承擔還款和擔保責任。廣東省高級人民法院認為,本案屬涉港商事糾紛。根據《民法通則》145條第1款和《涉外經濟合同法》第5條第1款的規定,本案合同當事人有權選擇處理其合同爭議所適用的法律。本案當事人在本案貸款協議約定適用香港法律。因此,有關本案主合同即貸款協議應適用香港法律。法院認為,根據香港法律,本案的貸款協議合法有效。粵東公司已構成違約,應依合同約定承擔違約責任。
關于本案各擔保契約的法律適用及各擔保契約的法律效力。本案各擔保契約均屬涉港合同。應當參照適用《中華人民和國民法通則》第八章“涉外民事法律關系的法律適用”。本案中擔保人粵東公司、路橋公司、自來水公司分別在其與香港分行的《房地產抵押契約》中約定適用中華人民共和國法律,擔保人路橋公司、自來水公司分別在其與香港分行的《資產抵押契約》中以及保證人商業銀行在其與香港分行的《擔保書》中約定了適用香港法律。以上約定,人民法院應當予以尊重。但是,粵東公司、路橋公司、自來水公司均是在中華人民共和國內地注冊成立的公司,其作為擔保人對本案的債務所提供的擔保,在中華人民共和國內地屬對外提供擔保。《中華人民共和國外匯管理暫行條例》第3條規定“中華人民共和國對外匯實行由國家集中管理、統一經營的方針。中華人民共和國管理外匯的機關為國家外匯管理總局及其分局。中華人民共和國經營外匯業務的專業銀行為中國銀行。非經國家外匯管理總局批準,其他任何金融機構都不得經營外匯業務!币虼,中華人民共和國內地企業對外提供擔保須經外匯管理機關批準、登記,而本案有關擔保均未在中華人民共和國外匯管機構辦理批準、登記手續。中華人民共和國最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題解釋》第6條第1款規定,未經國家主管部門批準或登記對外擔保,該對外擔保合同無效。據此,依照中華人民共和國內地法律,本案所涉的房地產抵押契約、資產抵押契約、保證書及兩份補充契約,因未經中華人民共和國外匯主管機關的批準或登記,均屬無效合同,因而均不具有法律效力。而依照香港法律,上述擔保合同均屬有效合同!吨腥A人民共和國民法通則》第150條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”據此,法院認為,上述各擔保合同若適用香港法律將違背了中國內地外匯管制的基本制度。因此,合同中關于適用香港法律的約定不具有法律效力。本案的房地產抵押、資產抵押和保證等有關對外擔保均應當適用中華人民共和國內地法律,不適用香港法律。依照中國內地法律的規定,確認擔保人粵東公司、路橋公司、水公司分別在其與香港分行簽訂的《房地產抵押契約》和《房地產抵押契約補充契約》、擔保人路橋公司、水公司分別在其與香港分行簽訂的《資產抵押契約》以及保證人商業銀行在其與香港分行的《擔保書》均屬無效合同,不具有法律效力。法院最后根據中國內地有關法律對各方當事人的責任作了判決。
二、內地與香港之間民商事判決的承認與執行問題
案例:利登利公司等申請承認和執行香港特別行政區高等法院民事判決案
申請人香港利登利公司、香港富華公司與被申請人香港耀聲公司合同糾紛一案,經香港特別行政區高等法院原訟法庭于1998年第A15726號判決書判決,被申請人耀聲公司應向利登利公司支付港幣13897153.80元,應向富華公司支付港幣2941840.82元,并支付相應利息及訴訟費和律師費。由于被申請人在香港的資產不能滿足按法院判決確定的給付義務,而被申請人在廈門地區有可供執行的財產,申請人參照《中華人民共和國民事訴訟法》第267條和第268條規定,于1999年3月8日向廈門市中級人民法院申請承認和執行該判決。申請人在申請的同時向該院提交了香港特別行政區高等法院原訟法庭1998年第A15726號判決書復印件、該判決書的中文譯本、中國法律服務(香港)有限公司的認證材料以及有關被申請人在廈門的財產資料等。
廈門市中級人民法院對申請人提交的申請書及有關材料進行審查后認為:申請人與被申請人的公司注冊、商業登記及涉訴合同糾紛均發生在香港,適用的是香港特別行政區法律。香港特別行政區司法機關與內地司法機關互不隸屬,雙方按各自的司法制度獨立進行活動。根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第九十五條規定,內地法院與香港特別行政區法院之間依法進行司法方面的聯系和相互提供協助事項,必須通過兩地的主管機關協商作出安排后才能進行。目前,內地法院與香港特別行政區法院尚未就相互承認和執行民事判決事項作出安排,因此,內地法院受理此類申請沒有依據。據此,廈門市中級人民法院于2000年2月23日決定依法對本案申請不予立案受理,并向申請人說明了理由,告知其有權就本案向內地有管轄權的人民法院重新起訴。
本案是申請承認和執行香港特別行政區高等法院原訟法庭民事判決案。申請人參照《中華人民共和國民事訴訟法》第267條、第268條之規定,向內地法院申請承認和執行香港特別行政區高等法院原訴法院民事判決,對此申請是否受理,關系到“一國兩制”的原則。法院認為,香港回歸后,雖實行了“一國兩制”的原則,但內地與香港特別行政區是一個主權國家內不同法律制度和司法體制下兩個相對獨立的法律區域,內地法院與香港特別行政區法院是兩個相對獨立的司法體系,內地法院與香港地區有關法院的民事判決的相互承認與執行是兩地司法協助關系,與國家之間的相互承認判決有著本質的不同。根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第95條規定,內地法院與香港特別行政區法院之間依法進行司法方面的聯系和相互提供協助事項,必須通過兩地的主管機關協商作出安排后才能進行。目前,兩地法院之間尚未就相互承認和執行民事判決問題作出安排,因此,內地法院受理此類申請沒有法律依據。但申請人有權就本案向內地有管轄權的人民法院重新起訴,審理中,香港法院的判決可作為一個糾紛事實的證據在判決中進行引述。
目前,內地和香港尚未達成相互承認和執行對方法院判決的協議。香港法院的判決無法在內地得到承認與執行。如1998年3月香港高等法院裁決香港瑞昌置業有限公司、巨龍集團公司、黎君剛、溫美娟等四被告償還原告香港美達多財務有限公司1.3億多元,在香港僅執行了6千多萬元財產,而其中有三個被告在廣州有多處房產和地產,因兩地間沒有相互承認和執行法院判決,香港高等法院的裁決不能在內地獲得承認與執行。同樣,內地法院的判決也不能在香港得到直接承認和執行,如深圳市兩級法院于1998和1999年判決的一百多宗深圳布吉蓮花山莊房產買賣糾紛案件,債務人當中有一個是注冊地在香港的投資公司,執行時未能查獲債務人在內地有可供執行的財產,但據稱該公司在香港擁有巨額財產(因兩地間未有調查取證協議,內地法院也不能到香港查證)。令人遺憾的是,正是由于內地法院的判決無法在香港獲得承認和執行,這批案件的執行問題至今未能解決。兩地積壓了大量可以執行而未能得到執行的互涉生效民商事判決,兩地當事人的合法權益均無法得到最終保障。
雙方有關部門正在就此問題進行交流,希望盡快達成相關協議。目前在民事訴訟判決互認上遇到的主要障礙,是兩地在互認范圍上尚未達成一致。香港方面,香港政務司也于2002年3月起草了一份資詢議案《香港特別行政區與內地相互執行商事判決》。 內地則希望范圍可以更廣一些,其中包括侵權、上市以及勞資糾紛等問題,但香港方面對此仍有保留。雙方要達成協議還需要較長一段時間。
需要說明的一點是,無論兩地之間是否已就某類司法協助事項達成安排,對于此類案件均不應妨礙法院對當事人請求的受理。受理后才發生根據不同的理由是否提供或拒絕予以協助的問題。兩地之間還未達成該類司法協助事項的安排,應是拒絕提供協助、駁回請求的理由,而不是不予受理的理由。同時,提供或者拒絕均應以裁定的方式表示之。
如果當事人請求執行香港判決的申請被駁回,當事人如何尋求保護自己的權利呢?此時,當事人應當另行向我國內地有管轄權的人民法院起訴,獲得我國內地法院判決,再請求人民法院予以執行。但是這種方式非常不利于內地與香港、澳門地區的民事交往。因此,我國內地與香港有關部門應當盡快達成有關協議安排,以方便內地與港澳之間的司法協助。
三、人民法院能否直接采用香港法院判決所認定的事實
案例:廣東發展銀行江門分行與香港新中地產有限公司借款擔保糾紛上訴案
該案中,香港新中公司與香港回豐有限公司簽訂《貸款契約》,約定回豐公司向新中公司貸款,由廣東發展銀行江門分行提供持續性的擔保。貸款期滿后,回豐公司未能履行還款承諾將上述貸款本息全部支付給新中公司,江門發展行也未依約履行擔保義務,新中公司遂以回豐公司、廣東發展銀行、江門發展行為被告,于1998年11月9日向廣東省高級人民法院提起訴訟,請求判令回豐公司償還貸款本金及相應利息,并要求江門發展行、廣東發展銀行承擔連帶償還責任。
一審法院受理該案后,回豐公司提出管轄權異議。法院裁定駁回了其異議,回豐公司不服,上訴至最高人民法院。最高人民法院作出(1999)經終字第317號管轄權異議裁定,駁回了新中公司對回豐公司的融資糾紛之起訴及對廣東發展銀行的擔保責任的起訴,裁定新中公司與江門發展行之間的擔保糾紛由廣東省高級人民法院立案受理。于是,新中公司于2000年5月19日向香港特別行政區高等法院起訴回豐公司。香港特別行政區高等法院于2000年7月3日判決回豐公司向新中公司支付本金及利息。
對于新中公司與江門發展行之間的擔保糾紛,廣東省高級人民法院一審判決江門發展行承擔連帶賠償責任。江門發展行不服,向最高人民法院提起上訴。最高人民法院審理認為:本案中新中地產公司已經就主合同糾紛,以回豐公司為被告向香港特別行政區法院提起訴訟,香港特別行政區高等法院已經作出判決,確認了主債務的數額。新中公司提供了香港特別行政區高等法院的判決等證據材料,證明主債務的有效存在及主債務的數額等事實問題。江門發展行未能提供充分證據予以反駁,故對香港特別行政區高等法院判決中確定的關于新中公司與回豐公司之間的主債務有效存在及其債務的數額,本院作為事實予以確認。 因此最高人民法院于2002年7月判決撤銷廣東省高級人民法院一審民事判決; 對于香港特別行政區高等法院2000年第5812號(ACTION NO. 5812 OF 2000)判決所確定的債務,由廣東發展銀行江門分行對香港回豐有限公司不能償還部分的十分之一向新中地產有限公司承擔賠償責任。
本案中,最高人民法院承認了香港法院判決中確認的事實。我們認為這一做法尚值得商榷。根據最高人民法院的意見,對于外國法院做出的民商事判決,除有關判決已為人民法院承認或者當事人認可外,人民法院不能直接采用外國法院判決所認定的事實。另外,根據最高人民法院于1998年l月15 日發布的《關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》,當事人對已為人民法院認可的臺灣地區有關法院做出的民事判決所認定的事實無需舉證。但如果對方當事人有相反證據足以推翻該判決所確認的事實的,則不能免除當事人的舉證責任。對于香港、澳門地區法院的訴訟文書確認的事實,亦照此原則辦理。因此,本案中,由于我國大陸地區與香港地區之間尚未達成有關相互承認法院判決司法協助協議,香港法院的判決尚無法通過合法途徑得到我國法院的承認,因此人民法院認定該判決確認的事實就缺乏說服力。
四、平行訴訟問題
案例:住友銀行有限公司與新華房地產有限公司貸款合同糾紛管轄權異議上訴案
住所地位于香港的新華公司與住所地位于香港的住友銀行有限公司簽訂融資貸款協議,雙方在貸款協議第23.2條約定:“為了貸款人的利益,借款人不可撤銷地同意,香港法院享有處理因本協議而產生的或與本協議有關的任何糾紛的非專屬管轄權,與此相適應,任何因本協議而產生的或與本協議有關的訴訟都可以在這些香港法院提起,借款人不可撤銷地接收這些香港法院的非專屬管轄”,在協議第23.3條中約定:“本條款將不限制貸款人在其他有管轄權的法院向借款人提起訴訟。在貸款人在一個或多個有管轄權的法院提起訴訟后,不限制貸款人在其他有管轄權的法院提起訴訟,不論它們是否同時或不同時提起!彪p方在協議中還約定:“本協議適用香港法律。”后來雙方就貸款協議發生糾紛,原告新華公司向廣東省高級人民法院提起訴訟。被告住友銀行提出管轄權異議,認為廣東省高級人民法院沒有管轄權,應當由香港法院審理。廣東省高級人民法院裁定駁回異議。被告不服,向最高人民法院提起上訴。
最高人民法院審理認為,本案中,對于雙方貸款協議中管轄權條款的效力,應當依照雙方約定的合同準據法,即香港法律判斷。根據香港法律,該協議管轄權條款應當理解為:若借款人新華公司作為原告就該融資貸款協議糾紛提起訴訟,應接收香港法院的非專屬管轄權;若貸款人住友銀行作為原告就該融資貸款協議糾紛提起訴訟,既可以向香港法院提起,也可以向香港以外的其他有管轄權的法院提起。由于本案當事人均系在香港注冊登記成立的法人,該融資貸款協議的簽訂地、履行地均在香港,當事人又選擇香港法作為貸款協議準據法,從方便訴訟的原則考慮,本案由香港特別行政區法院管轄更為適宜,廣東省高級人民法院不宜受理本案。廣東省高級人民法院所作管轄權裁定不當,予以撤銷。
本案涉及到大陸與香港地區法院之間的“評析訴訟”問題!捌叫性V訟”(parallel proceedings)也稱為“訴訟競合”,是指相同當事人就同一爭議基于相同事實以及相同目的在兩個以上國家的法院進行訴訟的現象。平行訴訟現象的產生是與各國法院在國際民事案件上的平行管轄權密切相關的。對于絕大多數國際民事糾紛案件來講,并非只有一個國家法院才有管轄權,很多國家法院都可以根據本國法律規定的連結因素行使管轄權。比如,甲和乙之間因為合同發生糾紛,甲和乙的住所地均在外國,但合同在我國締結和履行。對于該合同糾紛,甲和乙可以在外國法院起訴,該外國法院可以根據“被告住所地”原則享有管轄權,但如果甲或乙向我國法院起訴,我國法院也可以根據合同締結地或履行地在我國境內而行使管轄權。如果甲向外國法院起訴,而乙向我國法院起訴,此時就會產生“平行訴訟”或“訴訟競合”問題。平行訴訟的產生很大程度上也是當事人“挑選法院”(forum shopping)的結果。因為對于同一涉外民事糾紛,往往有幾個國家都有管轄權,因此當事人總是選擇到對自己最有利的國家的法院去起訴。
平行訴訟非常不利于當事人之間糾紛的解決,重復訴訟也會造成司法資源的浪費,引發不同國家之間的管轄權競爭,并對國際司法協助帶來很大的障礙。因此,各國都通過一定方式加以避免和解決。 英美國家法院有時會主動放棄自己的管轄權,其依據是“國際禮讓”、“不方便法院”原則或“未決訴訟”(lis alibi pendens)等。“不方便法院”原則是英美國家通常采用的一種方式!安环奖惴ㄔ骸保╢orum non conveniens)原則是指,對于本法院受理的某一案件,本法院如果認為其他法院審理該案件更為合適,而本法院審理該案件不方便,則可以拒絕行使對案件的管轄權,而將該案件交由其他法院審理。如英國1991年修訂的《1982年民事管轄權和判決法》第49條就明確承認法院有權采用“不方便法院原則”。其他的立法還有加拿大魁北克1991年《民法典》第3135條等。
對于“平行訴訟”問題,根據我國現行法律,我國法院原則上是不會放棄自己的管轄權的。最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第306條規定:“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件,一方當事人向外國法院起訴,而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的,人民法院可予受理。判決后,外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的,不與準許;但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的除外!
對待“平行訴訟”最好是通過國際協議解決。我國與許多國家之間締結的雙邊司法協助協定中都規定了對雙方法院都有管轄權的案件如何受理的問題。但是我國內地與港澳地區之間目前的雙邊司法協助安排中都還沒有涉及到“平行訴訟”問題,因此實踐中也只能采用上述最高人民法院《意見》中的作法,即原則上不會放棄內地法院的管轄權。但如果內地和港澳法院都采用這種做法,則會引起“一事兩訴”,給法院和當事人帶來不方便。所以實踐中,一些法院就主動放棄了自己的管轄權,一定程度上采納了“不方便法院”原則。上述案例就是這種實踐的典型代表。另外在“東鵬貿易公司訴東亞銀行信用證糾紛案 ”中,法院也接受了“不方便法院”原則。
但由于“不方便法院”原則畢竟是英美判例法制度下的產物,依賴于法官的任意裁量權?紤]到我國的司法傳統,在實踐中,對“不方便法院”原則不得濫用,應當嚴格限制其適用條件。因為“不方便法院”原則具有兩面性:一方面可以方便原告到最有利的法院起訴,避免各國在管轄權上的爭奪,有利于節約司法資源,提高民事訴訟的效率,節約當事人的訴訟成本。但同時,“不方便法院”原則是以放棄本國本來具有的管轄權為前提的,如果運用不當,會損害當事人的訴訟權利,使當事人得不到應有的司法救濟,甚至損害本國國家利益。實踐中應當根據一下標準來判斷是否采用“不方便法院”原則:
(1)受訴法院必須具有管轄權。如果我國法院沒有管轄權,就應當直接駁回起訴,而談不上適用“不方便法院”原則。
(2)有更為有利和方便該案審理的外國(地區)法院。通常應考慮的因素有:原被告雙方的國籍、住所地或法人注冊成立地、主要辦事機構所在地;證人作證和收集證據的方便程度;案件和法院地國的聯系程度;應適用的準據法;司法文書的送達方便程度、判決被對方法院承認和執行的難度;對方法院是否存在審判不公的可能、是否缺乏司法獨立性、是否缺乏審判經驗等。
(3)適用“不方便法院”原則不得違反我國關于專屬管轄的規定。我國法院享有專屬管轄的案件不得適用“不方便法院”原則。
(4)必須由當事人提出管轄權異議并舉證后法院才能適用“不方便法院”原則,而不能主動以“不方便法院”原則為由放棄自己的管轄權。如果當事人雙方都愿意將案件提交我國法院審理,則應尊重當事人意思自治,我國法院應當受理。
(5)如果法院決定采用“不方便法院原則”,最好采用“中止訴訟”,而不是駁回訴訟,以防其他法院不行使管轄權或外國法院的判決需要在本國承認和執行。法院中止訴訟可以保留本來享有的管轄權,直到其他法院最終對糾紛作出判決,以保障當事人的合法權利。