在全球經濟一體化的大背景下，中國作為WTO的一名成員與世界各國的民商事交往日益頻繁，從而導致涉外的民商事糾紛日益增多，法律沖突的產生在所難免，外國法與內國法應當平等適用已達成國際私法的共識，由于外國法的查明和適用問題直接影響到涉外案件的實體結果及能否實現個體公正，外國法的查明與適用問題在涉外審判中具有很大的現實意義，對于英美法系國家而言，適用判例法是其與大陸法系司法制度相區別的主要特征之一，那么在涉外審判實踐中究竟如何查明和適用判例法？本文將從判例法的基本特征和適用原理入手探討上述問題，以期對審判實踐和立法有所裨益。
一、判例法的基本特征和適用原理。
所謂判例法，是指從法院在判詞內所列出的理據所推論出來并累積產生的法律原則和規范，它可以是對成文法的條文作出解釋，也可以是對普通法的一些原則作出闡釋、演繹或推廣，以及決定怎樣將這些原則應用到案件的具體情況。 它的主要特征如下：
（一）“遵循先例”（stare decisis）是判例法的核心與基礎。“遵循先例”是指一個法院先前的判決對以后的相應法院在處理類似案件時具有拘束力，具體而言是在各級法院的層次中，下級法院受上級法院司法先例的約束，多數上級法院受自己的司法先例的約束。因此一個判例是否具有拘束力主要取決于法院的等級和地位。例如在適用英國判例法的基礎上發展的香港判例法的效力機制：（1）、香港最高法院上訴法院的判決對所有下級法院具有約束力。1974年以后明確，除非上訴法院的判決有明顯錯誤，上訴法院也受本院以往的判例約束。1965年一項判決的附論還明確，除非能證明存在濫用或曲解以往的判例對法律有誤解或誤用時則不在此列；（2）、香港地方法院須遵循上級法院的判決，但不受本院先前作出的判決的約束；（3）、香港裁判司署受最高法院的高等法院和上訴法院判決的約束，而不受其他裁判司署和地方法院判決的約束。
（二）判例法具有針對性和技術性的特點。由于遵循先例是判例法的基本原則，從分析案件的事實入手歸納出法律原則或規則，這種法律思維與講究體例合理性的成文法規則的大陸法系相去甚遠，由于它是從透過累積的先例而形成新的法律原則、法律概念和規范，是以實際經驗和個案事實為基礎，因而具有針對性和技術性的特點。
（三）法官可以造法。由于判例法的拘束力來源于有拘束力的先例，在一個判決中只有針對案件實質事實的判決理由才有拘束力，而作為撰寫判詞的法官則通過司法活動創設了法律，即在審判過程中所創設的判例成為約束下級法院的先例，正如英國著名法學家邊沁所言，在英國“是法官創設了普通法”。
（四）判例法在確保法律適用的一致性的同時保證了自由靈活性。在普通法國家，一項司法判例一經確立就具有權威性不得隨意推翻，但是由于時代的變遷和發展有可能適用一個年代久遠的先例會造成不公平的結果時，法官會在一些特別的情況下可以背離過往的判例，如法官會絞盡腦汁找出本案件與先例事實上存在差異，以區別前后案件繞開該判例；或找出先例原則或判決依據過于寬泛，不適用該判例等等。因此判例制度在保持可預見性的同時也保持一定的靈活性，容許司法機構隨著時代和環境的變遷而發展有關的判例原則。
判例法的適用原理是遵循先例，如前所述遵循先例的基本規則是下級法院受上級法院司法先例的約束，多數上級法院受自己司法先例的約束，需要注意的是：（1）此處所講的上下級法院是針對同一管轄范圍內的同一系統而言的；如英國樞密院司法委員會和上議院是同等的終審法院，但是由于他們不是上訴法院和高等法院的上級法院，因此英國樞密院司法委員會和上議院的司法先例對上訴法院和高等法院沒有拘束力。（2）終審法院的先例具有絕對的權威性，中間層次的法院的先例只有相對的權威，因為其先例有被上級法院推翻的可能，但是對于下級法院來說有約束力；（3）不同管轄權下的司法判例只具有說服力，但是沒有約束力，也就不適用判例規則 。有時不同管轄權下法院會在適用本國的判例原則有可能造成不公正的結果時引用其他國家的司法先例，該司法先例基于對具有共同判例法傳統的其他國家的法官智慧和經驗的尊重具有一定的說服力，但是沒有拘束力。例如在英國法院案件中引用一個美國司法判例，該司法先例對于英國法院而言只具有一定的說服力，但是沒有約束力。
在英美法系國家，司法先例分為有拘束力和有說服力的先例，而判例法中只有針對實質事實的“判決理由” （ratio decidendi）才構成有拘束力的司法先例，形成的法律規則才能約束下一個判例，所謂“判決理由”是指對爭訟案件的特殊事實范圍內作出的判決來說是必不可少的東西，“判決理由”的找尋是判例法適用的重要環節，法官憑借不同的法律推理和通過對先例事實的抽象解釋，不同法官對同一司法先例會找到不同的“判決理由”，因此“判決理由”從這個角度而言具有很大的伸縮性，法官在適用司法先例時，將本案的事實與先例的事實進行解釋相結合，并將總結歸納的“判決理由”賦予新的含義適用本案，因此“判決理由”的真正含義是隨著時代與環境的變化在法官適用過程中逐步發展和完善的，因此普通法的發展無疑就是通過“判決理由”的伸縮性來達到目的。
二、英美判例法的組成部分
判例法是英美法系國家的主要法律淵源，也是英美法系國家與其他法系相區別的主要法律特征。由于英美判例法是由法院的判例累積而形成的法律規則和法律原則，其內容一般或包含或散見于一個一個案件的判詞中，因此閱讀判例就是一個找尋、總結和歸納判例法規則的過程。例如香港的合同法、侵權法、信托法等部門法主要表現為普通法判例，成文法仍然還應通過判例法規則來適用、補充和完善，在審判實踐中，法官與律師在“遵循先例”的約束下一般都深入判例叢林進行分析和考究，尋找自己所需要的法律規則。
一個英美法系的判例一般包括以下內容：案件名稱、法院級別與判決日期、案情事實、原告的訴求、此案先前已經過的審判程序和前審的判決結果、雙方的辯論觀點、法官的意見和原因、現在待解決的問題（ issue）、本案法官的推理（Reasoning）、判決理由（Ratio decidendi）、法官的附帶意見（Obiter dictum）。 在一份判決書中，并非所有的內容都有拘束力，只有“判決理由”（Ratio decidendi）中確立的法律原則有拘束力，在判斷“判決理由”時必須結合案件事實來分析，案件事實一般分為三部分，即必要事實、非必要事實及假設事實。
所謂必要事實是指對于判決結論有必要的基礎事實，經判斷本案的事實與前案例的必要事實相類似時，則前案例必要事實所得的結論對于本案例有拘束力，而其他的事實為非必要事實或假設事實并沒有拘束力。法院針對當事人間所產生的事實或法律上的爭議適用法律規范或司法先例得出的結論就稱為判決（holding ），“判決理由”應從判決（holding）中找尋，因為只有判決（holding ）中針對必要事實的“判決理由”才會產生有拘束力的法律規則， “遵循先例”（stare decisis）就是遵循上述意義上的法律規則。因此在判例中尋找和歸納判例法規則是法官依據前述的判例法適用規則的重要法律推理過程，有的判決書的法律原則會很輕易地從法官的意見中找到，有的應從判決意見中去總結和歸納。“判決理由”并不必然地具有唯一性，因此有的判決理由只有一個，有的具有多個。在判決書中法官的附帶說明（obiter dicta）具有說服力，但是沒有拘束力。因為依照判例法規則，附帶說明則不對法院產生任何實質性的拘束力，但是如果是很有名望的法官作出判決等情形下，該附帶說明的判例也有可能被援引，但不具有拘束力，只有一定的說服力。例如在英國一般認為判決理由應與附帶說明區別開來，即判決理由不得逾越確切的議題與實質案件事實的范圍。
三、英美判例法的查明方法
我國目前對外國法查明的方法與途徑的現狀是僅僅司法解釋對此有規定，1988年最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第193條，規定了對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：
（1）、由當事人提供；（2）、由中國駐該國使領館提供；（3）、由與中國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；（4）、由該國駐中國使領館提供；（5）、由中外法律專家提供。
上述司法解釋的規定太過原則，不具有可操作性，從審判實踐來看，有些法院針對外國法的查明是，由法院委托外國律師行或一方當事人自己委托外國律師行就某一爭議問題出具法律意見書 。由于缺乏查明外國法具體的可操作性的法律規定，有的當事人由于司法資源的有限性，將外國法查明的責任推諉與法官；有的當事人往往對法律意見書的法律效力爭論不休，對出具法律意見書的專家的身份表示質疑，法院也對所謂已查明的外國法不能內心確信，轉而以最密切聯系原則為由適用本國法，最密切聯系原則成為涉外審判實踐中被有些法官隨意曲解、濫用達到適用內國法的借口。筆者認為，最密切聯系原則作為意思自治原則的補充，法官在適用時應當綜合各種連接點客觀地考察最密切聯系地，以期達到個體公正與社會公正。
在查明判例法的過程中，由于判例本身具有零散性、不直接性及繁雜性的特點，給查明判例法增加了難度，但是普通法的法治精神之一是法律必須公諸于世。 因此判例法國家的成文法及判例法均是公開的文件，政府刊物均有銷售，并有權威網站公布這些判例，由于判決繁多而且不斷產生，為了查找方便，在判例法國家，一些官方或民間的出版社定期組織專家將法院的判決書整理并加上與本案有關的注解、法律條文、法律原則等出版成冊，稱為法律報告（law report），如美國聯邦最高法院法律報告集、聯邦地方法院法律報告集、各州法院法律報告集等；英國法律報告（All England Law Report）等，如在香港，其主要的判詞收錄在《案例錄編》（law reports\case report ），《香港刑法案例錄編》和《地方法院案例錄編》，自1997年起這三套錄編被《香港案例錄編及摘要》（hongkong law reports and digest）所代替,也有民間出版社出版的《香港判例》及《香港公法案例錄編》，而且市民可以通過政府公布的網站上網查詢，如律政司公布的網站公眾均可以查詢。
從訴訟成本來看，法官若按照我國司法解釋的方式去查明判例法的成本高、耗時久，也是不現實的。有人提出，關于外國法的查明除了司法解釋規定的五種途徑外還可以由民間組織、法律服務機構、行業自律性組織、國際組織等機構或組織提供，只要法律查明途徑不違反我國法律強制性或禁止性法律規定，不侵犯國家、社會和第三人的利益，法院就應認可 ，筆者贊同此觀點，查明外國法與適用外國法是兩個層面的問題，我們應當對查明外國法的途徑持開放態度，因為法官對查明的外國法還要甄別、經庭審質證，最后經過法官運用法律推理適用外國法。
對于查明判例法，筆者通過比較歸納其他國家查明外國法的情況認為可以借鑒的方式和途徑如下：
（一）制定和加入關于提供各國法律信息的條約以及建立和加入比較法的研究機構，如1968年的《布魯塞爾國際公約》定期交換各國同期法律公報，包括英美法系的判例等。德國漢堡馬克思-普朗特外國法與國際私法研究所，可以提供查詢各國法律的服務，同樣判例法也可以通過此類比較法的研究所查明。
（二）專家意見書。英國創設的專家證人制度值得借鑒，即在特定法律領域有造詣的專家意見書可在法官內心確信下直接被采用，但是應當有一套具體明確的評價專家的機制，經專業部門考核設立專家庫名單，包括國內外的國際私法專家，雙方當事人可以對專家人選達成協議，意見不一致時應當由法官指定。專家意見書應當具體明確地指出指明判例法的內容，并與本案事實結合考證如何適用，對外國法的內容及出處有詳細、準確的說明，以供當事人和法官進一步核實。專家對專家意見書的內容應當在庭審時接受質證詢問，并應承擔一定的法律后果，如違反誠信和專業道德的法律制裁。具體到適用判例時，專家應當對查明的判例的出處、法院的等級、法官的多數意見或一致意見、附帶意見、該判例的基本事實、本案事實與該案的必要事實是否類似、該案的法律原則、是否構成有拘束力先例、本案是否應當遵循先例等問題應當作出明確具體的回答。
（三）從權威的法律網站中查明的案例內容是否有效力？在互聯網發展迅速的今天，世界各國成為地球村的一員，互聯網涵括的信息最多也最迅速，筆者認為在外國法的查明中應當發揮和利用互聯網的無國界無地域的優點，從各國的權威法律網站中有利于直接迅速地查明外國法的內容，如查明適用香港的判例時可以直接在香港律政司公布的網站中查找，如美國的權威法律網站
www.lexis.com等可以查到相關的普通法系國家的判例。這也符合司法任務簡單化的目標，法官對當事人從網絡上查明的資料在不違反我國的公共秩序的前提下可以經庭審質證后直接采納和適用。
（四）委托司法、外事部門及法學研究單位提供外國法律的咨詢。如要查明香港的判例法，可以發揮國務院港澳辦等機構的作用。
（五）當事人委托外國司法人員作出的關于判例法的法律咨詢應經認證程序，并經庭審質證后方能采納。
四、確定與適用英美判例法的內容
對于查明的判例法，在涉外審判中究竟如何適用判例法？筆者認為在審判實踐中應靈活掌握和運用以下推理方式、法律技術和法律技巧：
（一）從法律技術來看，法官應當運用歸納推理方式和實質推理的方式去適用判例法。大陸法系國家在適用成文法時一般運用演繹推理，而英美法系國家在適用判例法時一般運用歸納推理方式和實質推理。所謂歸納推理方式是對法律行為的規范方式是從特殊到一般，法官從具體案件中抽象出一般原則，然后形成約束其他類似法律行為的一般法律規范。判例法的適用過程是從司法先例確立的法律規則和原則中推出本案的結論，法官通過從諸多的司法先例中總結出適用本案的法律規則，引用的司法先例越多，判決就越使人信服，因此歸納推理在判例法中起著主導作用， 在歸納推理過程中法官通過對以往的先例進行考察，對能適用的先例結合本案總結出具體或抽象的法律原則，法官認為與本案必要事實相區別的先例可以不適用，這個過程賦予了法官很大的自由裁量權，也使先例不斷地演變以適應變化了的社會情況，從而達到公正的結果。當適用有關的先例會導致極端的不公正或出現了法律空白時，法官可以依據法律精神、正義觀念、國家政策、社會習慣等實質性的因素來解決爭議，如英國衡平法的出現就是針對適用普通法造成不公平的結果時的救濟。無疑，在涉外審判中應當運用歸納法和實質正義法的推理方式去適用判例法。
（二）充分發揮法官在適用判例法規則時的解釋權。由于我國的法律體系屬于成文法，法官沒有解釋法律的權力，但是在法官可以造法的判例法國家，法官起著解釋、演繹和適用法律的責任，法院是唯一可以對法律條文作有權威性解釋的司法機構，法官按照法律的原則與精神作出判決，保持司法獨立，由于判決理由可以成為判例法的一部分，因此法官在判決書中法律推理的分析非常慎重，通常一份判決書就是法官的綜合素質和水平的體現。在適用判例法時法官解釋法律的作用會非常明顯，尤其應當對先例的必要事實結合本案事實進行歸納方式的法律推理，如果在適用有拘束力的先例會造成不公正的后果時，可以考慮以法律原則模糊或本案與該案的事實相區別等法律技術不適用該判例法，具體到涉外擔保合同糾紛中，比如通過各種方式和途徑查明到香港關于妻子受到丈夫的不當影響而為丈夫貸款提供擔保請求法院撤消該擔保合同時，應當適用Royal Bank of Scotland v.Etridge(no2) 的判例，我們應當要求當事人提供該判例的中文文本并經公證，法官在閱讀該判決時應當考察該判決是否有最后拘束力，然后進一步考察在該案中是否法官已形成多數意見，以及總結歸納該案關于是否構成不當影響及能否撤銷的法律原則等判決理由，再對照本案的法律事實是否與該案的必要事實相類似，如果相類似就可以直接適用該案的法律原則。如果適用外國法出現損害國家利益或社會公共利益的后果時，法院可以援引公共秩序拒絕適用該外國法，轉而適用內國法。
（三）在司法實踐中法官在適用判例法時可以運用以下法律技巧：（1）、本案與應適用的判例在事實上有差異，可以不適用該法律原則。法官在審理案件時找出本案的事實與該案的事實不同，而法律原則是針對案件事實的，因此本案不適用該判例，也就不適用該先例了。（2）、找出判例中判決理由的不明之處或模糊之處，通過對模糊之處進行解釋或澄清，引申出新的法律原則。 （3）、法官可以利用英美法系判例法靈活的特質，通過擴張或限縮的方法重新解釋法律規則或判決依據，發展判例規則。例如在一些特別的情形下，法官可以對遵循先例作出自己對公平的理解，宣布先例與公平公正的法律規則相沖突，從而推翻該先例，如在美國，如果經濟和社會情勢發生了變化，法院會毫不猶豫推翻先例。正如英國法官丹寧所說，公平正義的原則高于法律條文和司法先例，因此判例規則的發展也是不可避免的，正如勒內.達維所言：普通法在英國是依靠法院發展起來的，因為它作為一種判例法能把既定的法律規則同特殊情況下的事實密切聯系起來，所以它的這種發展是必然的。
五. 結論
由于中國目前缺乏具體明確的法律規范外國法的查明與適用，外國法查明與適用的難度導致在涉外審判中法官普遍對適用外國法信心不足，通常采取各種方法回避適用外國法，這不利于國際民商事糾紛的解決，也不利于保護涉外當事人的合法權益，當須查明與適用的是英美法系的判例法時，不同的法律淵源和法律技術令法官望而生畏，我們建議中國應盡快制定操作性強的立法規范外國法的查明與適用，具體到判例法上，筆者認為對判例法的查明方式與途徑應持開放的態度，由法官與當事人共同承擔判例法的查明，借鑒各國的先進經驗去查明判例法，并在充分了解和掌握判例法規則、法律技術和適用原理的基礎上運用歸納推理與實質正義的法律推理形式一定能將查明到的判例法靈活自如地適用于成文法系的案例，并建議應盡快制定明確的法律規范外國法的查明與適用，這將有利于涉外民商事糾紛的解決和當事人的合法權益的保護。