在全球經(jīng)濟(jì)一體化的大背景下，中國(guó)作為WTO的一名成員與世界各國(guó)的民商事交往日益頻繁，從而導(dǎo)致涉外的民商事糾紛日益增多，法律沖突的產(chǎn)生在所難免，外國(guó)法與內(nèi)國(guó)法應(yīng)當(dāng)平等適用已達(dá)成國(guó)際私法的共識(shí)，由于外國(guó)法的查明和適用問題直接影響到涉外案件的實(shí)體結(jié)果及能否實(shí)現(xiàn)個(gè)體公正，外國(guó)法的查明與適用問題在涉外審判中具有很大的現(xiàn)實(shí)意義，對(duì)于英美法系國(guó)家而言，適用判例法是其與大陸法系司法制度相區(qū)別的主要特征之一，那么在涉外審判實(shí)踐中究竟如何查明和適用判例法？本文將從判例法的基本特征和適用原理入手探討上述問題，以期對(duì)審判實(shí)踐和立法有所裨益。
一、判例法的基本特征和適用原理。
所謂判例法，是指從法院在判詞內(nèi)所列出的理?yè)?jù)所推論出來(lái)并累積產(chǎn)生的法律原則和規(guī)范，它可以是對(duì)成文法的條文作出解釋，也可以是對(duì)普通法的一些原則作出闡釋、演繹或推廣，以及決定怎樣將這些原則應(yīng)用到案件的具體情況。 它的主要特征如下：
（一）“遵循先例”（stare decisis）是判例法的核心與基礎(chǔ)。“遵循先例”是指一個(gè)法院先前的判決對(duì)以后的相應(yīng)法院在處理類似案件時(shí)具有拘束力，具體而言是在各級(jí)法院的層次中，下級(jí)法院受上級(jí)法院司法先例的約束，多數(shù)上級(jí)法院受自己的司法先例的約束。因此一個(gè)判例是否具有拘束力主要取決于法院的等級(jí)和地位。例如在適用英國(guó)判例法的基礎(chǔ)上發(fā)展的香港判例法的效力機(jī)制：（1）、香港最高法院上訴法院的判決對(duì)所有下級(jí)法院具有約束力。1974年以后明確，除非上訴法院的判決有明顯錯(cuò)誤，上訴法院也受本院以往的判例約束。1965年一項(xiàng)判決的附論還明確，除非能證明存在濫用或曲解以往的判例對(duì)法律有誤解或誤用時(shí)則不在此列；（2）、香港地方法院須遵循上級(jí)法院的判決，但不受本院先前作出的判決的約束；（3）、香港裁判司署受最高法院的高等法院和上訴法院判決的約束，而不受其他裁判司署和地方法院判決的約束。
（二）判例法具有針對(duì)性和技術(shù)性的特點(diǎn)。由于遵循先例是判例法的基本原則，從分析案件的事實(shí)入手歸納出法律原則或規(guī)則，這種法律思維與講究體例合理性的成文法規(guī)則的大陸法系相去甚遠(yuǎn)，由于它是從透過(guò)累積的先例而形成新的法律原則、法律概念和規(guī)范，是以實(shí)際經(jīng)驗(yàn)和個(gè)案事實(shí)為基礎(chǔ)，因而具有針對(duì)性和技術(shù)性的特點(diǎn)。
（三）法官可以造法。由于判例法的拘束力來(lái)源于有拘束力的先例，在一個(gè)判決中只有針對(duì)案件實(shí)質(zhì)事實(shí)的判決理由才有拘束力，而作為撰寫判詞的法官則通過(guò)司法活動(dòng)創(chuàng)設(shè)了法律，即在審判過(guò)程中所創(chuàng)設(shè)的判例成為約束下級(jí)法院的先例，正如英國(guó)著名法學(xué)家邊沁所言，在英國(guó)“是法官創(chuàng)設(shè)了普通法”。
（四）判例法在確保法律適用的一致性的同時(shí)保證了自由靈活性。在普通法國(guó)家，一項(xiàng)司法判例一經(jīng)確立就具有權(quán)威性不得隨意推翻，但是由于時(shí)代的變遷和發(fā)展有可能適用一個(gè)年代久遠(yuǎn)的先例會(huì)造成不公平的結(jié)果時(shí)，法官會(huì)在一些特別的情況下可以背離過(guò)往的判例，如法官會(huì)絞盡腦汁找出本案件與先例事實(shí)上存在差異，以區(qū)別前后案件繞開該判例；或找出先例原則或判決依據(jù)過(guò)于寬泛，不適用該判例等等。因此判例制度在保持可預(yù)見性的同時(shí)也保持一定的靈活性，容許司法機(jī)構(gòu)隨著時(shí)代和環(huán)境的變遷而發(fā)展有關(guān)的判例原則。
判例法的適用原理是遵循先例，如前所述遵循先例的基本規(guī)則是下級(jí)法院受上級(jí)法院司法先例的約束，多數(shù)上級(jí)法院受自己司法先例的約束，需要注意的是：（1）此處所講的上下級(jí)法院是針對(duì)同一管轄范圍內(nèi)的同一系統(tǒng)而言的；如英國(guó)樞密院司法委員會(huì)和上議院是同等的終審法院，但是由于他們不是上訴法院和高等法院的上級(jí)法院，因此英國(guó)樞密院司法委員會(huì)和上議院的司法先例對(duì)上訴法院和高等法院沒有拘束力。（2）終審法院的先例具有絕對(duì)的權(quán)威性，中間層次的法院的先例只有相對(duì)的權(quán)威，因?yàn)槠湎壤斜簧霞?jí)法院推翻的可能，但是對(duì)于下級(jí)法院來(lái)說(shuō)有約束力；（3）不同管轄權(quán)下的司法判例只具有說(shuō)服力，但是沒有約束力，也就不適用判例規(guī)則 。有時(shí)不同管轄權(quán)下法院會(huì)在適用本國(guó)的判例原則有可能造成不公正的結(jié)果時(shí)引用其他國(guó)家的司法先例，該司法先例基于對(duì)具有共同判例法傳統(tǒng)的其他國(guó)家的法官智慧和經(jīng)驗(yàn)的尊重具有一定的說(shuō)服力，但是沒有拘束力。例如在英國(guó)法院案件中引用一個(gè)美國(guó)司法判例，該司法先例對(duì)于英國(guó)法院而言只具有一定的說(shuō)服力，但是沒有約束力。
在英美法系國(guó)家，司法先例分為有拘束力和有說(shuō)服力的先例，而判例法中只有針對(duì)實(shí)質(zhì)事實(shí)的“判決理由” （ratio decidendi）才構(gòu)成有拘束力的司法先例，形成的法律規(guī)則才能約束下一個(gè)判例，所謂“判決理由”是指對(duì)爭(zhēng)訟案件的特殊事實(shí)范圍內(nèi)作出的判決來(lái)說(shuō)是必不可少的東西，“判決理由”的找尋是判例法適用的重要環(huán)節(jié)，法官憑借不同的法律推理和通過(guò)對(duì)先例事實(shí)的抽象解釋，不同法官對(duì)同一司法先例會(huì)找到不同的“判決理由”，因此“判決理由”從這個(gè)角度而言具有很大的伸縮性，法官在適用司法先例時(shí)，將本案的事實(shí)與先例的事實(shí)進(jìn)行解釋相結(jié)合，并將總結(jié)歸納的“判決理由”賦予新的含義適用本案，因此“判決理由”的真正含義是隨著時(shí)代與環(huán)境的變化在法官適用過(guò)程中逐步發(fā)展和完善的，因此普通法的發(fā)展無(wú)疑就是通過(guò)“判決理由”的伸縮性來(lái)達(dá)到目的。
二、英美判例法的組成部分
判例法是英美法系國(guó)家的主要法律淵源，也是英美法系國(guó)家與其他法系相區(qū)別的主要法律特征。由于英美判例法是由法院的判例累積而形成的法律規(guī)則和法律原則，其內(nèi)容一般或包含或散見于一個(gè)一個(gè)案件的判詞中，因此閱讀判例就是一個(gè)找尋、總結(jié)和歸納判例法規(guī)則的過(guò)程。例如香港的合同法、侵權(quán)法、信托法等部門法主要表現(xiàn)為普通法判例，成文法仍然還應(yīng)通過(guò)判例法規(guī)則來(lái)適用、補(bǔ)充和完善，在審判實(shí)踐中，法官與律師在“遵循先例”的約束下一般都深入判例叢林進(jìn)行分析和考究，尋找自己所需要的法律規(guī)則。
一個(gè)英美法系的判例一般包括以下內(nèi)容：案件名稱、法院級(jí)別與判決日期、案情事實(shí)、原告的訴求、此案先前已經(jīng)過(guò)的審判程序和前審的判決結(jié)果、雙方的辯論觀點(diǎn)、法官的意見和原因、現(xiàn)在待解決的問題（ issue）、本案法官的推理（Reasoning）、判決理由（Ratio decidendi）、法官的附帶意見（Obiter dictum）。 在一份判決書中，并非所有的內(nèi)容都有拘束力，只有“判決理由”（Ratio decidendi）中確立的法律原則有拘束力，在判斷“判決理由”時(shí)必須結(jié)合案件事實(shí)來(lái)分析，案件事實(shí)一般分為三部分，即必要事實(shí)、非必要事實(shí)及假設(shè)事實(shí)。
所謂必要事實(shí)是指對(duì)于判決結(jié)論有必要的基礎(chǔ)事實(shí)，經(jīng)判斷本案的事實(shí)與前案例的必要事實(shí)相類似時(shí)，則前案例必要事實(shí)所得的結(jié)論對(duì)于本案例有拘束力，而其他的事實(shí)為非必要事實(shí)或假設(shè)事實(shí)并沒有拘束力。法院針對(duì)當(dāng)事人間所產(chǎn)生的事實(shí)或法律上的爭(zhēng)議適用法律規(guī)范或司法先例得出的結(jié)論就稱為判決（holding ），“判決理由”應(yīng)從判決（holding）中找尋，因?yàn)橹挥信袥Q（holding ）中針對(duì)必要事實(shí)的“判決理由”才會(huì)產(chǎn)生有拘束力的法律規(guī)則， “遵循先例”（stare decisis）就是遵循上述意義上的法律規(guī)則。因此在判例中尋找和歸納判例法規(guī)則是法官依據(jù)前述的判例法適用規(guī)則的重要法律推理過(guò)程，有的判決書的法律原則會(huì)很輕易地從法官的意見中找到，有的應(yīng)從判決意見中去總結(jié)和歸納。“判決理由”并不必然地具有唯一性，因此有的判決理由只有一個(gè)，有的具有多個(gè)。在判決書中法官的附帶說(shuō)明（obiter dicta）具有說(shuō)服力，但是沒有拘束力。因?yàn)橐勒张欣ㄒ?guī)則，附帶說(shuō)明則不對(duì)法院產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)性的拘束力，但是如果是很有名望的法官作出判決等情形下，該附帶說(shuō)明的判例也有可能被援引，但不具有拘束力，只有一定的說(shuō)服力。例如在英國(guó)一般認(rèn)為判決理由應(yīng)與附帶說(shuō)明區(qū)別開來(lái)，即判決理由不得逾越確切的議題與實(shí)質(zhì)案件事實(shí)的范圍。
三、英美判例法的查明方法
我國(guó)目前對(duì)外國(guó)法查明的方法與途徑的現(xiàn)狀是僅僅司法解釋對(duì)此有規(guī)定，1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見》第193條，規(guī)定了對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律，可通過(guò)下列途徑查明：
（1）、由當(dāng)事人提供；（2）、由中國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館提供；（3）、由與中國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；（4）、由該國(guó)駐中國(guó)使領(lǐng)館提供；（5）、由中外法律專家提供。
上述司法解釋的規(guī)定太過(guò)原則，不具有可操作性，從審判實(shí)踐來(lái)看，有些法院針對(duì)外國(guó)法的查明是，由法院委托外國(guó)律師行或一方當(dāng)事人自己委托外國(guó)律師行就某一爭(zhēng)議問題出具法律意見書 。由于缺乏查明外國(guó)法具體的可操作性的法律規(guī)定，有的當(dāng)事人由于司法資源的有限性，將外國(guó)法查明的責(zé)任推諉與法官；有的當(dāng)事人往往對(duì)法律意見書的法律效力爭(zhēng)論不休，對(duì)出具法律意見書的專家的身份表示質(zhì)疑，法院也對(duì)所謂已查明的外國(guó)法不能內(nèi)心確信，轉(zhuǎn)而以最密切聯(lián)系原則為由適用本國(guó)法，最密切聯(lián)系原則成為涉外審判實(shí)踐中被有些法官隨意曲解、濫用達(dá)到適用內(nèi)國(guó)法的借口。筆者認(rèn)為，最密切聯(lián)系原則作為意思自治原則的補(bǔ)充，法官在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合各種連接點(diǎn)客觀地考察最密切聯(lián)系地，以期達(dá)到個(gè)體公正與社會(huì)公正。
在查明判例法的過(guò)程中，由于判例本身具有零散性、不直接性及繁雜性的特點(diǎn)，給查明判例法增加了難度，但是普通法的法治精神之一是法律必須公諸于世。 因此判例法國(guó)家的成文法及判例法均是公開的文件，政府刊物均有銷售，并有權(quán)威網(wǎng)站公布這些判例，由于判決繁多而且不斷產(chǎn)生，為了查找方便，在判例法國(guó)家，一些官方或民間的出版社定期組織專家將法院的判決書整理并加上與本案有關(guān)的注解、法律條文、法律原則等出版成冊(cè)，稱為法律報(bào)告（law report），如美國(guó)聯(lián)邦最高法院法律報(bào)告集、聯(lián)邦地方法院法律報(bào)告集、各州法院法律報(bào)告集等；英國(guó)法律報(bào)告（All England Law Report）等，如在香港，其主要的判詞收錄在《案例錄編》（law reports\case report ），《香港刑法案例錄編》和《地方法院案例錄編》，自1997年起這三套錄編被《香港案例錄編及摘要》（hongkong law reports and digest）所代替,也有民間出版社出版的《香港判例》及《香港公法案例錄編》，而且市民可以通過(guò)政府公布的網(wǎng)站上網(wǎng)查詢，如律政司公布的網(wǎng)站公眾均可以查詢。
從訴訟成本來(lái)看，法官若按照我國(guó)司法解釋的方式去查明判例法的成本高、耗時(shí)久，也是不現(xiàn)實(shí)的。有人提出，關(guān)于外國(guó)法的查明除了司法解釋規(guī)定的五種途徑外還可以由民間組織、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國(guó)際組織等機(jī)構(gòu)或組織提供，只要法律查明途徑不違反我國(guó)法律強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)定，不侵犯國(guó)家、社會(huì)和第三人的利益，法院就應(yīng)認(rèn)可 ，筆者贊同此觀點(diǎn)，查明外國(guó)法與適用外國(guó)法是兩個(gè)層面的問題，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)查明外國(guó)法的途徑持開放態(tài)度，因?yàn)榉ü賹?duì)查明的外國(guó)法還要甄別、經(jīng)庭審質(zhì)證，最后經(jīng)過(guò)法官運(yùn)用法律推理適用外國(guó)法。
對(duì)于查明判例法，筆者通過(guò)比較歸納其他國(guó)家查明外國(guó)法的情況認(rèn)為可以借鑒的方式和途徑如下：
（一）制定和加入關(guān)于提供各國(guó)法律信息的條約以及建立和加入比較法的研究機(jī)構(gòu)，如1968年的《布魯塞爾國(guó)際公約》定期交換各國(guó)同期法律公報(bào)，包括英美法系的判例等。德國(guó)漢堡馬克思-普朗特外國(guó)法與國(guó)際私法研究所，可以提供查詢各國(guó)法律的服務(wù)，同樣判例法也可以通過(guò)此類比較法的研究所查明。
（二）專家意見書。英國(guó)創(chuàng)設(shè)的專家證人制度值得借鑒，即在特定法律領(lǐng)域有造詣的專家意見書可在法官內(nèi)心確信下直接被采用，但是應(yīng)當(dāng)有一套具體明確的評(píng)價(jià)專家的機(jī)制，經(jīng)專業(yè)部門考核設(shè)立專家?guī)烀麊危▏?guó)內(nèi)外的國(guó)際私法專家，雙方當(dāng)事人可以對(duì)專家人選達(dá)成協(xié)議，意見不一致時(shí)應(yīng)當(dāng)由法官指定。專家意見書應(yīng)當(dāng)具體明確地指出指明判例法的內(nèi)容，并與本案事實(shí)結(jié)合考證如何適用，對(duì)外國(guó)法的內(nèi)容及出處有詳細(xì)、準(zhǔn)確的說(shuō)明，以供當(dāng)事人和法官進(jìn)一步核實(shí)。專家對(duì)專家意見書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在庭審時(shí)接受質(zhì)證詢問，并應(yīng)承擔(dān)一定的法律后果，如違反誠(chéng)信和專業(yè)道德的法律制裁。具體到適用判例時(shí)，專家應(yīng)當(dāng)對(duì)查明的判例的出處、法院的等級(jí)、法官的多數(shù)意見或一致意見、附帶意見、該判例的基本事實(shí)、本案事實(shí)與該案的必要事實(shí)是否類似、該案的法律原則、是否構(gòu)成有拘束力先例、本案是否應(yīng)當(dāng)遵循先例等問題應(yīng)當(dāng)作出明確具體的回答。
（三）從權(quán)威的法律網(wǎng)站中查明的案例內(nèi)容是否有效力？在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速的今天，世界各國(guó)成為地球村的一員，互聯(lián)網(wǎng)涵括的信息最多也最迅速，筆者認(rèn)為在外國(guó)法的查明中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮和利用互聯(lián)網(wǎng)的無(wú)國(guó)界無(wú)地域的優(yōu)點(diǎn)，從各國(guó)的權(quán)威法律網(wǎng)站中有利于直接迅速地查明外國(guó)法的內(nèi)容，如查明適用香港的判例時(shí)可以直接在香港律政司公布的網(wǎng)站中查找，如美國(guó)的權(quán)威法律網(wǎng)站
www.lexis.com等可以查到相關(guān)的普通法系國(guó)家的判例。這也符合司法任務(wù)簡(jiǎn)單化的目標(biāo)，法官對(duì)當(dāng)事人從網(wǎng)絡(luò)上查明的資料在不違反我國(guó)的公共秩序的前提下可以經(jīng)庭審質(zhì)證后直接采納和適用。
（四）委托司法、外事部門及法學(xué)研究單位提供外國(guó)法律的咨詢。如要查明香港的判例法，可以發(fā)揮國(guó)務(wù)院港澳辦等機(jī)構(gòu)的作用。
（五）當(dāng)事人委托外國(guó)司法人員作出的關(guān)于判例法的法律咨詢應(yīng)經(jīng)認(rèn)證程序，并經(jīng)庭審質(zhì)證后方能采納。
四、確定與適用英美判例法的內(nèi)容
對(duì)于查明的判例法，在涉外審判中究竟如何適用判例法？筆者認(rèn)為在審判實(shí)踐中應(yīng)靈活掌握和運(yùn)用以下推理方式、法律技術(shù)和法律技巧：
（一）從法律技術(shù)來(lái)看，法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用歸納推理方式和實(shí)質(zhì)推理的方式去適用判例法。大陸法系國(guó)家在適用成文法時(shí)一般運(yùn)用演繹推理，而英美法系國(guó)家在適用判例法時(shí)一般運(yùn)用歸納推理方式和實(shí)質(zhì)推理。所謂歸納推理方式是對(duì)法律行為的規(guī)范方式是從特殊到一般，法官?gòu)木唧w案件中抽象出一般原則，然后形成約束其他類似法律行為的一般法律規(guī)范。判例法的適用過(guò)程是從司法先例確立的法律規(guī)則和原則中推出本案的結(jié)論，法官通過(guò)從諸多的司法先例中總結(jié)出適用本案的法律規(guī)則，引用的司法先例越多，判決就越使人信服，因此歸納推理在判例法中起著主導(dǎo)作用， 在歸納推理過(guò)程中法官通過(guò)對(duì)以往的先例進(jìn)行考察，對(duì)能適用的先例結(jié)合本案總結(jié)出具體或抽象的法律原則，法官認(rèn)為與本案必要事實(shí)相區(qū)別的先例可以不適用，這個(gè)過(guò)程賦予了法官很大的自由裁量權(quán)，也使先例不斷地演變以適應(yīng)變化了的社會(huì)情況，從而達(dá)到公正的結(jié)果。當(dāng)適用有關(guān)的先例會(huì)導(dǎo)致極端的不公正或出現(xiàn)了法律空白時(shí)，法官可以依據(jù)法律精神、正義觀念、國(guó)家政策、社會(huì)習(xí)慣等實(shí)質(zhì)性的因素來(lái)解決爭(zhēng)議，如英國(guó)衡平法的出現(xiàn)就是針對(duì)適用普通法造成不公平的結(jié)果時(shí)的救濟(jì)。無(wú)疑，在涉外審判中應(yīng)當(dāng)運(yùn)用歸納法和實(shí)質(zhì)正義法的推理方式去適用判例法。
（二）充分發(fā)揮法官在適用判例法規(guī)則時(shí)的解釋權(quán)。由于我國(guó)的法律體系屬于成文法，法官?zèng)]有解釋法律的權(quán)力，但是在法官可以造法的判例法國(guó)家，法官起著解釋、演繹和適用法律的責(zé)任，法院是唯一可以對(duì)法律條文作有權(quán)威性解釋的司法機(jī)構(gòu)，法官按照法律的原則與精神作出判決，保持司法獨(dú)立，由于判決理由可以成為判例法的一部分，因此法官在判決書中法律推理的分析非常慎重，通常一份判決書就是法官的綜合素質(zhì)和水平的體現(xiàn)。在適用判例法時(shí)法官解釋法律的作用會(huì)非常明顯，尤其應(yīng)當(dāng)對(duì)先例的必要事實(shí)結(jié)合本案事實(shí)進(jìn)行歸納方式的法律推理，如果在適用有拘束力的先例會(huì)造成不公正的后果時(shí)，可以考慮以法律原則模糊或本案與該案的事實(shí)相區(qū)別等法律技術(shù)不適用該判例法，具體到涉外擔(dān)保合同糾紛中，比如通過(guò)各種方式和途徑查明到香港關(guān)于妻子受到丈夫的不當(dāng)影響而為丈夫貸款提供擔(dān)保請(qǐng)求法院撤消該擔(dān)保合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用Royal Bank of Scotland v.Etridge(no2) 的判例，我們應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人提供該判例的中文文本并經(jīng)公證，法官在閱讀該判決時(shí)應(yīng)當(dāng)考察該判決是否有最后拘束力，然后進(jìn)一步考察在該案中是否法官已形成多數(shù)意見，以及總結(jié)歸納該案關(guān)于是否構(gòu)成不當(dāng)影響及能否撤銷的法律原則等判決理由，再對(duì)照本案的法律事實(shí)是否與該案的必要事實(shí)相類似，如果相類似就可以直接適用該案的法律原則。如果適用外國(guó)法出現(xiàn)損害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的后果時(shí)，法院可以援引公共秩序拒絕適用該外國(guó)法，轉(zhuǎn)而適用內(nèi)國(guó)法。
（三）在司法實(shí)踐中法官在適用判例法時(shí)可以運(yùn)用以下法律技巧：（1）、本案與應(yīng)適用的判例在事實(shí)上有差異，可以不適用該法律原則。法官在審理案件時(shí)找出本案的事實(shí)與該案的事實(shí)不同，而法律原則是針對(duì)案件事實(shí)的，因此本案不適用該判例，也就不適用該先例了。（2）、找出判例中判決理由的不明之處或模糊之處，通過(guò)對(duì)模糊之處進(jìn)行解釋或澄清，引申出新的法律原則。 （3）、法官可以利用英美法系判例法靈活的特質(zhì)，通過(guò)擴(kuò)張或限縮的方法重新解釋法律規(guī)則或判決依據(jù)，發(fā)展判例規(guī)則。例如在一些特別的情形下，法官可以對(duì)遵循先例作出自己對(duì)公平的理解，宣布先例與公平公正的法律規(guī)則相沖突，從而推翻該先例，如在美國(guó)，如果經(jīng)濟(jì)和社會(huì)情勢(shì)發(fā)生了變化，法院會(huì)毫不猶豫推翻先例。正如英國(guó)法官丹寧所說(shuō)，公平正義的原則高于法律條文和司法先例，因此判例規(guī)則的發(fā)展也是不可避免的，正如勒內(nèi).達(dá)維所言：普通法在英國(guó)是依靠法院發(fā)展起來(lái)的，因?yàn)樗鳛橐环N判例法能把既定的法律規(guī)則同特殊情況下的事實(shí)密切聯(lián)系起來(lái)，所以它的這種發(fā)展是必然的。
五. 結(jié)論
由于中國(guó)目前缺乏具體明確的法律規(guī)范外國(guó)法的查明與適用，外國(guó)法查明與適用的難度導(dǎo)致在涉外審判中法官普遍對(duì)適用外國(guó)法信心不足，通常采取各種方法回避適用外國(guó)法，這不利于國(guó)際民商事糾紛的解決，也不利于保護(hù)涉外當(dāng)事人的合法權(quán)益，當(dāng)須查明與適用的是英美法系的判例法時(shí)，不同的法律淵源和法律技術(shù)令法官望而生畏，我們建議中國(guó)應(yīng)盡快制定操作性強(qiáng)的立法規(guī)范外國(guó)法的查明與適用，具體到判例法上，筆者認(rèn)為對(duì)判例法的查明方式與途徑應(yīng)持開放的態(tài)度，由法官與當(dāng)事人共同承擔(dān)判例法的查明，借鑒各國(guó)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)去查明判例法，并在充分了解和掌握判例法規(guī)則、法律技術(shù)和適用原理的基礎(chǔ)上運(yùn)用歸納推理與實(shí)質(zhì)正義的法律推理形式一定能將查明到的判例法靈活自如地適用于成文法系的案例，并建議應(yīng)盡快制定明確的法律規(guī)范外國(guó)法的查明與適用，這將有利于涉外民商事糾紛的解決和當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)。