互連網是全球計算機信息和通訊資源的綜合體,由此形成的“網絡空間”是指為人們提供各種信息活動的場所,是相對獨立的非物理空間,其具有虛擬性、全球性、管理的非中心化、高度自治性等特點。互聯網的迅速普及,使得人類社會的各個領域正在發生巨大的變化,國際互聯網作為一次新的人類實踐活動,對人類的傳統生活模式帶來革命性的變化,國際互聯網作為集各個領域、各個學科、多個專業的龐大信息資源為一體的數據資源網,成為當今社會新的利益增長點。現代意義增長意味著傳統利益平衡機制的打破,互連網的廣泛應用已帶來許多方面的法律沖突,主要集中在跨國侵權、知識產權和電子商務三大領域。互連網的產生與發展對國際私法的現有制度形成了強有力的挑戰。主要表現在以下五個方面:
1、對連接點的挑戰。連接點是沖突規范借以確定涉外民商事關系應當適用什么法律的根據。現有連接點的選擇,不可避免地打上了“地理定位”的烙印。傳統與地理位置有關的屬地性連接點幾乎不能解決互連網的案件,尤其是在合同爭議和侵權爭議領域。而國籍作為連接點在互連網案件中的意義也不大。意思自治原則在解決互連網案件中顯示出其重要性,但其亦非解決網上法律沖突的萬靈藥,這就要求我們根據新的歷史條件下,尋找合理和適當的連接點。
2、對法律選擇方法的挑戰。最密切聯系原則與政府利益分析方法是美國國際私法“革命”的主要成果,這兩種新方法在互連網案件中,是可以適用的。但由于互連網的全球性,使得法官在處理互連網案件時,不得不面對眾多的國家和地區,難以確定何國、何地區與該案有最密切聯系,難以比較和衡量何國與該案有根本利益的存在。
3、對準據法的挑戰。(1)準據法的落空。由于各國制定網絡的民商事法律關系的法律極少,有可能使選擇的準據法得不到適用;(2)互連網對國際私法最大的沖擊是使公法的沖突成為一種普遍的法律現象;(3)“網絡空間法”正在形成,無論將其視為“示范法”或“虛擬社區法”,其和傳統準據法的確定性、持續性,存在著明顯的區別。
4、對管轄權的挑戰。(1)使得挑選法院變得空前容易和普遍;(2)訪問、網址能否構成一種新的管轄權根據。前者一般不能構成管轄權的根據,后者可作為管轄權的依據;(3)對“禁止的管轄權”有著重大影響。在網絡環境下,當事人的國籍、被告的出現、美國式的“最低限度地接觸”標準都應當加以禁止。
5、對國際民事訴訟送達、取證的挑戰。由于互連網的出現及相關科學技術,特別是公共密鑰及電子簽字技術的發展,使國外送達、取證在網絡環境下產生了一些新問題。如收件人的地址、電子送達及取證等問題。1
一、互聯網對連接點的挑戰。
連接點是一個國際私法上沖突規范的基本概念,亦有學者稱之為連接因素,按照莫里斯在《法律沖突法》一書中指出,典型的沖突規范可表述為,“不動產繼承依物之所在地法。”其中“物之所在地法”就是連接點。2韓德培則是在沖突規范的系屬中引進了連接點的概念,“在沖突規范的系屬中,有一個很重要的部分,被稱為連接點(point of contact)或連接因素(connecting factor),它是沖突規范借以確定涉外民事法律關系應當適用什么法律的根據。例如,我國《民法通則》第144條規定,‘不動產的所有權,適用不動產所在地法律。’這條沖突規范就是以‘不動產所在地’作為適用法律根據的。”3而董立坤教授則認為,“連接因素,是沖突規范中把‘法律關系的類型’和‘某類證據法模式連接在一起的因素,是介于法律關系的類型和準據法模式之間的一座橋梁,通過這作橋梁把某種法律關系連接于一定的法律體系之上。例如,‘合同方式依合同締結地法’這條沖突規范中,‘合同締結地’便是連接因素,是合同方式與適用于合同方式的法律的中間紐帶。4按照傳統的國際私法理論,主要的連接點有國籍和住所(貫常居住地、營業地),隨著國際私法的發展,連接點逐漸擴大到締約地、履行地、侵權行為地、物質所在地和法院所在地(仲裁地),現代各國在關于涉外民商事的沖突規范中逐漸采用‘當事人意思自治’和‘最密切聯系原則’。
可見現行國際私法的沖突規范主要是通過在物理空間尋找涉外民事關系的連接點,從而尋找應當適用的準據法或者管轄權行使的依據來解決國際法律沖突。網絡空間作為一個全球化的整體,具有無形性的特點,不可能像物理空間那樣劃分一個個地理區域。同樣,網絡行為的不確定性使一個網絡行為無法指向一個確定的連接因素。當一個終端用戶進行遠程登錄的時候,不用等法院來查明這次登錄行為涉及的對象、地點、是否侵犯他人的權利,有時就連網絡用戶本人也無法預見。于是如何用國際私法上的連接點來確定用于網絡空間就成為一大挑戰。
可見國際私法中的連接點可以分為客觀連接點和主觀連接點,屬于前者的有締約地、履行地、侵權所在地,當事人的國籍、住所地、慣常居住地、營業地;屬于后者的有當事人自由選擇的法院地、仲裁地等。首先國籍作為連接因素,在互聯網案件中意義不大,而傳統的與地理有關的連接點在互聯網案件中似乎沒有用武之地,網絡空間具有虛擬性,在這個空間中沒有地域的界限。正像史蒂芬•考伯林教授說的:“在新的數字經濟時代,邊界和管轄權失去了意義,交易不再有空間意義,因為它們不在那兒發生。電子貿易看起來不在任何確定的地點進行,而是發生在不定型的電子空間。” 在網上,唯一具有地域性特征的可能就是網址,網址可以很明顯的表露它是哪個國家的網站,但用戶進入該網站卻并不表明進入了網站所在的國家。
由此可見,網絡空間具有相對獨立性,在此空間中,地理位置失去了其在物理空間中的重要意義。5 于是意思自治原則在互聯網案件中的重要性日漸突出,但是由于互聯網的特殊性使得意思自治原則在適用中亦有很多的問題。
二、互聯網對法律選擇方法的挑戰。
隨著國際經濟科技的發展,傳統的國際私法法律選擇方法面臨著變革,強調采用靈活開放的法律選擇方法替代傳統的僵硬封閉的法律選擇方法,單邊沖突規范簡潔明了,但過于僵硬,在全部沖突規范中僅占少數,雙邊沖突規范由于給出一種連接點的標準,具有一定的彈性而得到廣泛應用,但是隨著國際社會發展,雙邊沖突規范越來越不適應現實需要,多邊沖突規范逐漸占據統治地位,目前國際私法形成以多邊沖突規范占支配地位,單邊沖突規范和實體法調整方法為補充的法律選擇方法,這種方法具有較大的靈活性。 而且還形成了以最密切聯系原則為主,兼以考慮相關國家的利益,政策和法律適用結果即政府利益分析方法的法律選擇方式。但是互聯網的高速發展卻對上述法律選擇方法提出了新的挑戰。
最密切聯系原則是指根據沖突規范所調整的涉外民事關系同其有關國家的關系來決定連接因素,在同一類型的涉外民事關系中,在不同條件下,與其有密切關系的國家也會有所不同,連接因素也會隨著最密切聯系因素改變而改變,從而增加了法律選擇的彈性。6 最密切聯系原則雖然適用靈活卻無法完全適用于互聯網領域,傳統的法律選擇一般僅限于有限的幾個國家法律進行選擇,相對而言,比較容易確定哪國具有更加密切的聯系。但是因特網使國際交往是如此的方便,它的影響范圍是如此的廣泛,它面向世界上任何國家和地區,這些國家和地區都可能與一定的網上活動發生聯系,而且用來權衡“質”和“量”的主客觀連接點在互聯網都是不好確定的因素 ,而且會使法官承擔難以想象的工作量。這樣,最密切聯系原則在互聯網中變得“英雄無用武之地”。同樣柯里的“政府利益分析說”也是如此。由于因特網的相互依賴性非常大,只要其中一部分出了問題,整個網絡都不能與之連接,無疑會極大阻礙網絡技術的發展。因此在因特網中不但要考慮國家利益,而且要從有利于整個人類文明的進步出發。因此,如果單純從某個國家或地區的利益出發是不恰當的。因此,我們需要對傳統的法律選擇方法進行反思,既要吸收其可取之處,更要作出相應的改進。7
三、互聯網對準據法的挑戰。
準據法是經沖突規范指引用來確定國際民事關系當事人的權利與義務關系的具體實體法規范。但在互聯網中,準據法的內涵和外延都產生了相當大的變化。由于互聯網是80年代后期才發展到應用階段的,是最新的科技成果,許多國家尚未來得及對之加以法律調整,即使像電子商務這樣急迫的領域也只有澳大利亞等少數國家通過了有關立法,而且這些立法僅僅就證據效力作了規定,未涉及到其他方面。而許多國家出于保護科技的發展,不愿過早地下結論,因此,有關互聯網的立法在許多國家都是空白的。8各國制定的調整互聯網有關的民商事法律規定一般較少,很容易導致在經相關的沖突規范調整之后選擇的相關國家沒有相關規定,導致準據法落空,因為該國根本就無相應的立法,此為其一。其二,有些情況下,適用沖突規范根本就找不到準據法。例如,沖突法中有一項規則,拍賣適用拍賣地法,而因特網中有一些自發的拍賣場所,它獨立于任何國家和地區之外,只虛擬的存在于因特網中,如果適用拍賣地法,實際上等于無法可依。其三,適用沖突規范可能達不到沖突法的目的。沖突法的目的在于使對同一案件的判決,不論在任何國家的法院作出都取得一致的結果。 然而,由于目前各國對于因特網的觀念、管理和立法存在很大的不同,適用準據法以后將產生極其不同的判決結果,這也有悖于沖突法的目的和宗旨。9
四、互聯網對管轄權的挑戰。
傳統的管轄權管轄的基礎包括國籍和住所,國籍以人的國籍為管轄基礎,國籍在互聯網上根本沒有任何意義,在網絡的虛擬空間中,傳統的國籍找不到落腳點。住所以地理位置為依據,由于網絡空間的不確定性和虛擬性,網絡空間和傳統的管轄依據關系變得不確定,由于網絡做為一個高速連接的全球化的“虛擬空間”的整體,具有無形性的特點,這就使得網絡空間不可能像地理空間那樣能明確的劃分出一個個確定的空間,從而準確的確定其管轄依據,使得管轄變得模糊。由于用戶可以從地球的任何一個地點進入互聯網,數字信息可以穿越具有其與自己的法律制度不同的國家與管轄地域以到達其目的地。根據“長臂管轄”理論,使得世界無數個法院均可依據“長臂管轄”理論實行管轄權,從而使得當事人挑選法院變得異常容易和方便。
五、互聯網對國際民事訴訟送達、取證的挑戰。
1、域外送達問題。互聯網技術給訴訟或非訴訟文書的域外送達提出了兩個問題,其一是上述文書送達至被送達人的電子郵箱,是否可認定已經送達。其二是如何認定上述送達文件是否生效,即被送達人是否知悉電子送達的文件內容。
2、域外調查取證問題。研究國際私法的人士都知道,在涉外民事訴訟程序中域外調查取證是其中一個相當困難的環節。而互聯網技術的出現使得域外調查取證更加方便,但是,網上調查取證在現行國際民事訴訟程序下并沒有明確規定,因而其取證的合法性尚待立法確定。10
六、解決網絡時代國際私法新問題的理論。
互聯網對國際私法的沖擊和挑戰根本原因來自互聯網的虛擬性,由于網絡空間的虛擬性和不確定性,正確認識虛擬的網絡空間和現實的物理空間的關系是正確判斷現行的以物理空間連接點為基礎的國際私法規范在網絡空間中能否得到繼續適用的關鍵。目前國際私法學界對此有以下幾種理論:
(一)激進派。
激進派主要理論派別有“新主權理論”和“國際空間說”兩種,主張否認現有國際私法規則在網絡空間的應用,認為應當重構現有的管轄權原則。新主權理論認為網絡空間應該獨立于現實的物理空間,形成一個獨立的社會體系,這個社會中有自己的組織形式、價值標準和規則。認為網絡空間的獨立規則比物理空間的制定法更能夠有效調整網絡空間,因而網絡空間應當按照自己的法律規則運行,出現爭議時應當由“網絡法院”適用“網絡法”。這種理論完全否定現行物理空間的現行法律,不僅包括國際私法,而且包括一切物理空間的實體法。新主權理論的代表人物是美國的David R.Johnson 和David G.Post。國際空間說認為,網絡空間的法律地位與極地、公海、外層空間相同,屬于純粹無主權的國際空間。如同任何國家的國內實體法不能適用于極地、公海、外層空間一樣,任何一個國家的國內國際私法的沖突規范不能適用于網絡空間。但是,如同上述三種國際空間目前主要適用國際條約調整一樣,網絡空間也允許以國際條約的統一沖突規范加以調整,不過,這種統一沖突規范的適用意義明顯,因為,發生國際條約沖突的可能性不大。11有學者分析、批判了激進派的兩個代表性理論,新主權理論和管轄權相對理論,并指出否定國家司法管轄權是有害的,網絡空間不可能完全脫離人類社會原有生活結構而獨立存在。12因此,在各國就網絡空間的管轄制度達成新的國際公約之前,應慎重遵循和發展既有的管轄基礎和管轄原則。13對于網址是否構成新的管轄權基礎,有人認為雖然存在技術和法律上的問題,原則上可以適用。14但多數學者對網址的穩定性和與管轄區域的關聯度持審慎態度。
(二)保守派。
保守派認為應直接適用傳統管轄權規則,以維護規范統一性。他們認為網絡空間不能脫離物理空間而存在,2000年2月28日到3月1日海牙國際私法會議在加拿大召開工作組會議就電子商務管轄權等問題作了初步規定,法國、德國、奧地利持保守立場,現有的以物理空間為基礎的管轄權公約草案仍可以用來解決互聯網的管轄權問題。互聯網技術并沒有改變物理空間,也沒有帶來實質性變化,因此,認為現有的國際私法規范適用網絡空間沒有什么不妥。
(三)改良派。
面對互聯網對傳統管轄權理論的挑戰和沖擊,改良派則取折衷態度,肯定互聯網對現有法律體系的挑戰,但否認完全脫離現實空間的虛擬社會存在,主張改良現有管轄權規則以適應互聯網的發展。例如英國的安德魯.斯帕羅就強調通過變革連接點來確定電子商務應該適用的法律。
在眾多的理論中,概括起來主要有以下一些:(1)新主權理論;(2)管轄相對理論;(3)網址作為新的管轄基礎論;(4)取消侵權行為地作為識別因素的理論;(5)技術優先管轄論;(6)由原告所在地法院管轄論;以及(7)最低限度聯系理論。
這些理論都是建立在一定的理論和實踐的基礎之上的,具有一定的合理性,對于處理某些或某類網絡侵權案件是適用的;但是同時,不可否認的是這些理論或多或少都有其不完善的地方,并不能適用于所有的案件,從而形成為世界各國所公認的統一的規則。15 因此,這些理論是對確定互聯網的相關案件的國際私法問題的重要探索,具有重要的借鑒意義,但如何應對互聯網對國際私法的挑戰還需要進一步的努力。
七、國際私法應對互聯網的理論構想。
國際私法本質上是以連接點為指引,經連接點連接指向的沖突規范決定選擇應用的準據法,從而達到調整國際民事法律關系的目的,無論是傳統的國際私法理論,還是新近國際私法發展的理論都離不開上述本質,國際私法正是在新的科技和國際經濟關系推動下不斷地發展和完善。網絡技術的發展確實給國際私法提出了一些新問題和挑戰,不僅會增加一些關于網絡法律適用的沖突規范,而且會出現一些與網絡有關的新的連接點。但是,這些都是在國際私法原理框架內的調整,而并沒有任何理由否認國際私法在網絡空間的地位和作用。互聯網給國際私法帶來不是理論的基本變革,而是一些技術性問題,國際私法需要的是針對網絡行為的特點進行豐富和發展。
(一)對國際私法中的連接點做擴大化解釋,構建新的連接點。
由于互聯網是一個虛擬的網絡空間,許多客觀的連接點很難運用與互聯網,而國際私法所有構件中沖突規范是其基石,國際私法的發展應首先是沖突規范的發展和豐富,國際私法在互聯網時代的困境在于按照現有的沖突規范在網絡空間尋找連接點時,很多連接點的判定存在技術上的難題,但是可以肯定的是任何行為的發生都必定存在于一定的時間和空間的地理位置上,網絡上發生的行為雖是虛擬的,但是進行網絡行為的人則是客觀存在的,尋找網絡行為的連接點必須以網絡行為人為中心,由于網絡空間是一個高度自治的空間,很多行為都是用戶自主選擇的結果,在網絡上隨時可見“如果你同意,請按這里”的提示欄,而點擊提示欄的行為則表明構成一個合意,是當事人意思自治的表示,因而在網絡空間當事人意思自治日益顯出其重要性。同時由于網絡空間的特點派生的一些新的連接點,與人有關的用戶終端機所在地、網絡服務器,網址等存在于網絡空間,并且具有一定的時間上的穩定性,可以認為為“行為所在地”,可成為互聯網上新的連接點。
(二)互聯網的虛擬性和不確定性決定了“最密切聯系原則”越來越重要.
尋找網絡行為的連接點必須以操縱網絡的人為中心,但網絡空間的虛擬性及非中心化傾向決定了這些連接點的多樣化和不易確定。網絡的高度自治性決定了網絡行為的發生完全依賴于操縱網絡的人,無須借助他人的配合即可發生,而網絡的全球性又使得其行為的結果和影響無法受其自身控制。顯然,網絡的特點使得我們如果機械地完全套用現行的沖突規范去選擇準據法,可能使得一個被選擇的準據法同應當處理的案件僅僅有很牽強的聯系,這顯然不是國際私法的宗旨。為了實現司法公正,我們在處理網絡法律糾紛時,該在傳統沖突法基礎上結合最密切聯系原則去尋求與爭議案件具有最強邏輯聯系的準據法。16
(三)構件國際私法上新的管轄規范的基礎。
傳統的管轄無論是以國籍為連接點還是以住所為連接點,無不具有兩個特點,一是時間和空間上的確定性,是相對穩定的,二是連接點和管轄區域之間存在一定的聯系性。而這些在互聯網上變得模糊和不確定。網址是首選的。首先,網址具有相對穩定性。網址存在于網絡空間之中,它在網絡空間中的位置是可以確定的,它的變更要通過服務提供商來進行,需要一定的程序,所以在特定的時間段內,它是可以確定的。網址在網絡空間中的地位類似于居所在物理中的地位。同一個人可以有多個居所,也可以有多個網址。網址和人之間的聯系是緊密的,網址擁有人有權利通過網址收發信息,也有權利允許別人利用自己的網址收發信息,可見,網址和擁有人之間的關系具有相對穩定性,是可以查明的。
其次,網址與管轄區域之間存在關聯度。網址與物理空間的關聯有兩種途徑。一是受制于網址的ISP所在的管轄區域,這是網址存在的靜態事實就能決定的關聯,并且是充分的關聯,正像居所和居住地的關聯一樣。二是網址活動涉及到其他網絡參加者時,與其他參加者所在管轄區域的“接觸” ,這種接觸能否使該管轄區域的法院獲得管轄權,是值得討論的問題。
但從目前來看,這種接觸只要符合“最低接觸”的標準, 就可以認定法院有管轄權。在1996年美國的馬力斯公司(Maritz,Inc.)訴網金公司(Cybergold,Inc)案中,密蘇里州法院就是根據“最低接觸標準”,裁決該院對此案有管轄權。 除了網址以外,ISP、ICP也可以成為管轄考慮的因素。這主要是由于網絡發展的不平衡性,使得一些大城市的網絡發展明顯快于其他地方,像北京、上海和廣東的一些地區,ISP、ICP集中,網絡技術比較發達,有能力處理有關的技術問題,因此應當由這些城市和地區的人民法院優先管轄網絡侵權案件。 17
八、我國國際私法關于互聯網立法的相關立法原則的構想。
(一)維護國民利益原則。共同體的利益并不是抽象的,而是“組成共同體的若干成員的利益總和”,18對于作為統治階級和國家意志表現的國際私法關于互聯網的立法,應最大限度的保護本國國民利益。實際上互聯網相關立法只是對智力資源的分配,在激烈的國際競爭中,如果意味強調發達國家鼓吹的“正義”往往會導致對本國國民的“不公正”。因此在國際私法相關互聯網的立法中,保護本國國民利益應是首先考慮的原則。
(二)掌握利益平衡原則。在互聯網中對當事人和社會公眾的保護都是必要的,因此,在當事人和社會公眾之間維持一個平衡點就變得很重要,首先這個平衡點必須是動態的,應該隨著網絡技術的發展而不斷在當事人和社會公眾之間進行平衡,其次這種平衡應該以本國范圍為限,國內法應該實現本國國民利益的最大化,這也和維護本國國民利益相呼應。
隨著互聯網影響的日益擴大深化和人類日益走向信息現代化,傳統的國際私法必須要適應這一變化和趨勢,這樣才能在現代社會中煥發出新的生命力,從而更好的為社會和人類服務。