《人民法院第二個五年改革綱要》指出：改革和完善審判指導制度與法律統一適用機制……建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關于案例指導制度的規范性文件，規定指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則等。該文件將案例指導制度作為法院系統司法改革的一項重要舉措，由此將案例指導制度正式列入司法改革的日程。
何謂案例指導制度？最高人民法院“二五”改革綱要沒有給出一個明確的定義。筆者就近幾年公布的《最高人民法院公報》和出版的《中國審判案例要覽》、《刑事審判參考》、《人民法院案例選》等叢書，結合最高人民法院“二五”改革綱要中“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用”的表述，認為所謂案例指導制度就目前而言還是一個開放式的命題，難以精確地定義，但一點可以肯定：該制度的目的在于通過典型性、權威性的案例，指導人民法院的審判工作。但這樣的案例由誰制定，指導的范圍是什么，指導的效力如何，它和成文法是什么樣的關系，它的指導性、權威性的根據是什么，最關鍵的是如何構建，這些都是值得探討的問題。本文試圖以比較、分析的方法，對相關問題進行探討，同時對該制度的構建提出一番設想。
（一）普通法系之判例與民法法系之判例（案例）比較
普通法系是指以英國中世紀的法律、特別是以普通法為基礎和傳統產生與發展起來的法律的總稱。[1]該法系以判例法為法的主要表現形式。
所謂判例，是指可以作為先例援引裁判類似案件的法院判決。判例的效力在英美法系和大陸法系以及在不同國家不同歷史時期有所不同。[2]判例制度最早起源于英國，主要也是解決因當時政治狀況引起的司法權不統一的情況。在倫敦設立國王法院，法官在各地巡回法院辦案，一定時候回到倫敦相互討論對某一案件的裁判標準，逐漸演變成后來的判例。所以有人認為：判例對實現審判公正、統一具有特殊價值，是一般公正得以實現的保證。[3]
民法法系，又稱“法典法法系”。與普通法系并列的世界兩大法系之一。以古羅馬法為發端，并以羅馬法在中世紀意大利的復興和神圣羅馬帝國中的繼受為源流，在近代法國民法和德國民法的基礎上形成，以法典為主要淵源。分布范圍以歐洲大陸為中心，遍及世界大部分地區。與普通法相比，法律統一抽象原則和適用方便是其優越之處。從歷史發展看，民法法系也經歷了由判例法到法典法的過程。[4]這里的“統一抽象”，并不是針對類似案件的判決結果而言的，而是指抽象的具有普遍意義的法律條文。
民法法系中成文法是主要的法律淵源，即法的表現形式。然而，法院以事實為根據，以法律為準繩（這是我國的說法，但這句話同樣適用于民法法系國家的審判模式）作出的判決在一定程度上會影響到其它審判中的法律適用。在民法法系國家，盡管大多不直接承認判例為法律淵源，但德國、日本、俄羅斯等國家事實上賦予了判例以法律約束力。德國在1990年-1995年，聯邦憲法法院的判決中引用判例的比例是97.2%；1992年-1995年聯邦財政稅法法院公布的判決中有99.29%引用先例；日本現行法亦沒有規定判決的約束力，但判例事實上具有相當大的約束力；在俄羅斯，判例的地位和作用以及判例與立法發展的關系在人們的認識中變化較大，表現為“判例擺脫地下狀態，登堂入室，走上法學講臺，進入法學論壇，被法學界公開討論和爭辯，其價值得到公開、合法的肯定”。我國臺灣《法院組織法》第25條規定：“最高法院各庭審理案件，關于法律上的見解，與本庭或其它庭判決有異時，應由司法院長召集變更判例會議決定之。”由此可見，臺灣 “最高法院”的判例還是有拘束力的。[5]
由此可見，普通法系國家的判例和民法法系國家的判例都是有約束力的。只是普通法系國家的判例是法的正式淵源，具有較強的、普遍的約束力。而民法法系國家的判例往往因做出判決的法院的級別不同而有所不同或者因引用判決的法院的級別不同而有所不同，這里判例的約束力是有區別的。造成這種現象的原因主要有以下幾點：一是法官不愿冒自己所做的判決被上訴審撤銷的危險，所以上級法院的判例成了他們的參照；二是法官懶于獨立思考問題，既然有類似的判例而且沒有被推翻，照此判決何樂不為；三是法官深受先前法院判例的權威的影響，當然這一點不是獨立的因素。
在我國一般回避“判例”這樣的稱呼，一般以“案例”代之。最高人民法院“二五”改革綱要中提及的案例就是這層意思。由于我國是成文法國家，案例不可能成為法律的正式淵源，所以案例的地位值得研究。我國雖然自始采用制定法，但在制定法施行的過程中并沒有完全摒棄案例。比如說，西周的“議事以制”，秦漢的“廷行事”與“決事比”，唐宋兩朝對判例的規制，明清的因案生例等。甚至在新中國建立后，很長一段時間立法欠缺的情況下，法院所做的判決有的依據政策，有的依據學理，這些都可以認為是判例在司法實踐中的表現形式：在法無明文規定的情況下，應該如何。同時，在有明確的法律條文的情況下，司法系統和法學界也常常公布和出版典型案例，引導法律條文的具體適用。然而，此時案例所起的作用只是補充、輔助或者引導的作用，與西方的判例法不可相提并論。
（二） 我國案例指導之現狀
由于民法法系國家成文法的抽象性的明確和反復適用等特點，使得成文法在秉承其優勢的同時，也帶來了不周延性、模糊性和滯后性。法律的規定應當具備確定性，對其所調整的社會關系具有最大程度地涵蓋性，以提供詳盡的規則去規范和指導人們的行為。但法律畢竟是人類認識世界的產物，而社會生活又過于復雜，因此，法律規則永遠無法涵蓋現實生活的各個方面。法律規則的確定性要求法律規定盡量明確，立法用語盡量準確，以使公眾能準確地認知和理解法律內涵，從而恰當地支配自己的行為。然而，語言本質上的局限決定了以此為載體的法律無法完美精確地表達立法意圖，加之立法技術水平的限制，不可避免產生成文法的模糊、歧義。法律作為社會規范，其內容是抽象、概括、定型的，制定出來就有一定的穩定性。法律不能頻繁改動，更不能朝令夕改，否則就會失去權威性和確定性。但是，法律的穩定性特征決定了法律對時代進步的回應往往是緩慢進行的，所以滯后性就成了成文法的痼疾。
所以，成文法的模糊性給我們帶了第一個問題：對于抽象的法律條文如何在司法實踐中準確適用？成文法的不周延性、滯后性，給我們帶來了第二個問題：司法實踐中，需要裁判時法無明文規定怎么辦？
在我國，解決的第一個問題方法有立法解釋、司法解釋，還有各種典型案例的參照或者說指導等。對于第二個問題，立法解釋和司法解釋在一定程度上可以解決問題，此時，同樣也可以參考相關案例。
關于司法解釋，筆者認為可以將其部分歸納到案例指導這一類中：比如說，最高院關于某某案適用某某法律條文或者如何定性、如何解釋某某法律的批示。對于案例有人歸納為主要以下幾種：[6]
第一類，《最高人民法院公報》上刊登的案例。自1985年開始，《最高人民法院公報》創刊起，每期都要刊登幾個案例。這一直以來被公認為指導性案例，而且具有正式依據。
第二類，最高人民法院和最高人民檢察院聯合組成的《中國案例指導》編輯委員會編輯的于2005年8月開始出版的《中國案例指導》叢書。編輯委員會在該叢書前言中指出它具有權威性、新穎性、應用性和客觀性這四個特點。
第三類，最高人民法院有關部門選編的案例。據有關人士統計，從最高人民法院名下編輯出版的案例選編多達十幾種。筆者按照選編部門的不同，將這個類別的案例，細分如下3種：（1）《人民法院案例選》。它由最高人民法院中國應用法學研究所編輯出版，因其根據案例性質進行分類編排，每個案例后有對該案件比較分析，因而受到法律界、法學界特別是法官的歡迎。（2）由最高人民法院各審判業務庭編輯出版的各種審判參考、審判指導書籍中所刊登的案例。例如刑一庭與刑二庭主編的《刑事審判參考》中所刊登的案例，其中每個案例由基本案情、主要問題和裁判理由三部分組成，重點是論述裁判理由。由于這些審判業務庭掌握相應訴訟的最終裁判權，因此它們所編的案例同樣受到法律界、法學界特別是高級人民法院法官們的重視。
第四類，由地方人民法院編選的案例。編選案例的地方法院在高級、中級和基層都有分布。具體而言：（1）高級人民法院編輯的案例。（2）中級人民法院編輯的案例選編。（3）基層人民法院編輯的案例選編。
第五類，由各種教學與研究單位或人士選編的案例選編。
這些案例中，最高人民法院及其所屬單位編輯的各類案例被認為是“都屬于指導性案例”，有些學者或法律界人士認為高級人民法院確認的案例也應當是指導性案例，而其他案例則不應當歸納為指導性案例。由此，可以認為指導性案例具有權威性和普遍性的特點。
而且，我國有些地方法院也在探索案例指導的模式。不過它們的 “案例指導”不同于上述的案例指導之定義。比如說，河南省鄭州市中原區法院的“案例判決制度”：將經審委會討論決定后裁判生效的典型案例選編為“先例”，全院各合議庭和獨任審理的法官在依權限獨立審理案件時，應參照相應的“先例”作出裁判，不需要再次提審審委會討論，如果不參照審“先例”做出的裁判出現錯案，則要追究有關人員的責任。[7]這些做法為案例指導制度的構建提供了實證經驗，然而，在此過程中，如何避免法院內部行政權的泛化，保障法官獨立、公正地思考問題，給我們帶來了又一個難題。
（三）案例指導權威之來源及其評價
上級院裁判的案例，往往成為下級院裁判類似案件時的參照。最高人民法院公布和各高級人民法院公布、出版的案例尤其如此。在司法實踐中，這樣的案例很受法官、律師等從事法律職業的人員重視。這種現象在直接的上下級法院之間尤其明顯。那么種類案例的權威來源是什么，筆者認為源于我國上級院對下級院的裁判的變革權和法院系統的考核制度：上級院有權該變下級院的裁判，改判率的高低關系到下級院和案件承辦人的利益。
《中華人民共和國人民法院組織法》第二十五條、第二十八條和第三十二條分別規定了中級法院、高級法院、最高法院的受案范圍，其中均有關于受理一審法院判決和裁定的上訴和抗訴案件的規定，從而使得除基層法院以外，其他三級法院均有對下級法院的裁判予以變更的權利。雖然該法第四條規定：人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。從而確立了審判權獨立原則。第五條規定：人民法院審判案件，對于一切公民，不分民族、種族、性別、職業、社會出生、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，在適用法律上一律平等，不允許有任何特權。從而確立了適用法律平等原則。但是就目前而言，案例指導制度還沒有成熟，現行的案例指導的做法往往會對上述兩個原則產生沖擊。
下級法院和法官之所以會重視上級院的典型案例，一個原因在于在現行法院考核制度的背景下，下級法院和法官所做出的裁判如果被上級法院變更，那么該法院和法官就會受不利的影響。所以才會有法官不愿冒自己所做的判決被上訴審撤銷的危險的現象。此時，上級院特別是最高院、省高院的案例，成了下級院裁判時的警示牌。這種情況下是不是造成了對下級院獨立審判的干涉？此時的案例是不是一個預警提示？雖然《人民法院組織法》第四條規定法院的審判權不受行政機關、社會團體和個人的干涉，沒有規定不受司法機關、權力機關等干涉。是不是就意味著可以受這些機關的干涉呢？如果是，那么案例指導不僅是指導層面上的，同時也是必須遵循的要求。在我國審判權的獨立是法院的獨立，在《人民法院組織法》和三大程序法中均有體現。所以上級法院也無權干涉下級法院的裁判。至于適用法律平等原則是針對具體案件而言的。上級院的指導性案例往往也有可能使下級院違背這一原則的理由是：每個案例都有其特殊性，在事實和法律之外加上一個與本案事實無關的指導性案例，其實抹煞了具體案例的特殊性，容易犯削足適履的錯誤。同時還帶了另一個問題，就是誰能保證上級法院的裁判的準確性。
所以，對于指導性案例必須明白指導性案例中什么部分具有指導性。這里主要有三種選擇：一是針對相應案件事實所做出的判決的具體內容；二是案例中說明判決賴以建立的法律主張的理由；三是案例對有關法律問題或者觀點的類似于規則的表達。然而這三種做法，仍然沒有回答上述兩個問題。
（四）案例指導制度本土構建的設想
由于實體的復雜性和法律適用的差異性，筆者認為可以將案例指導作為一個原則在程序法中予以確立，以程序正義支持案例指導的合法性、權威性。這樣才能較好的給案例指導法律定位。從而解決上文案例指導的權力來源問題，同時也解決了可能侵犯審判權獨立和適用法律平等的問題。在此前提下，才能構建我國的案例指導制度。
案例指導制度的建立首先符合法律淵源日漸成熟的國際趨勢。判例法和成文法是世界上主要的兩種法律形式，也是英美法系與大陸法系最主要的區別。但是為了適應日新月異的社會生活的需要，兩大法系在發展過程中逐漸認識到如果還一直固守原有的法律制度勢必會阻礙本國法律的發展。于是一些大陸法系的國家在原有成文法的基礎上逐漸地吸收判例法的優勢以彌補成文法的缺陷。其次，有利于約束法官的自由裁量權。通過實行案例指導制度，在同類案件上對之后的法官的判決起到一種約束作用。后面案件的法官在如果不按照前面指導性案例來裁判的話在審級程序上還可能通不過。通過案例指導這種方式，可以進一步遏制司法或法官的徇私枉法行為。再次，有利于追求司法公正的需要。在司法實踐中，不同法院的法官或同一法院的法官有時會對相同類型的案件，做出不盡相同的甚至截然相反的判決，這種現象必然導致當事人乃至社會對司法公正產生懷疑，影響到司法權威。因此，在司法裁判過程中提出遵循先例的要求，體現了法律可預期的要求，體現了同等原則同等對待的原則。最后，有利于節約司法成本和提高司法效率。這幾年法院案件激增，已經到了非常嚴重的程度，但是我們的司法力量和資源還不足以應付這種局面。但是，如果我們實行案例指導制度，對于我們有效地利用現有的司法資源和提高司法效率都會產生積極的效果。
從我國最高人民法院和地方各級法院探索的情況來看，基本上也是符合大陸法系的基本原則。作為建立案例指導制度而言，其模式可以定位為：1、指導性案例的效力上沒有法律上的約束力，但不否認事實上的約束力。同過改判、審監等制度，保證指導性案例的約束力，這樣可以避免對指導性案例的盲目適用。2、背離報告制度，法官在同類案件認為不適用指導性案例，應當向指導性案例的發布法院提出報告。
指導性案例的發布主體，從兩大法系的“判例”制度來看，“判例”的選擇是比較嚴格的，從我國的情況看，發布主體不統一。筆者認為，我國正處于社會轉型階段，法律漏洞還不斷呈現，疑難案例和新型案例還不斷涌現，尤其是地區發展還不是很均衡，各地區所見的案例還不是很相同，而最高院發布的指導性案例主要是針對全國各地區均具有重大指導意義的案件。但很多案件在特定地區的處理又顯得比較復雜，例如沿海發達地區的農村外嫁女、復雜的房地產開發、集體土地在經濟中的流轉等問題不具有全國的普遍性，需要沿海發達地區上級法院對此做出比較明確的處理意見。
從現階段看，如果由最高院作為發布“指導性案例”可能難以適應現實需求，所以作為過渡來看，各地的高級人民法院可以作為指導性案例的發布主體，甚至在一些重要城市的中級人民法院也可以作為指導性案例的發布主體。同時必須指出的是這種多層次的指導性案例的發布主體只能是一種過渡形式，至于過渡的時間由司法實踐決定。
在指導性案例的選擇和確定方面應當慎重、嚴謹。作為在全國法院系統具有普遍指導意義的指導性案例，必須具有明確性、典型性、權威性等特點。因此，其入選標準和程序必須符合相關要求，有人指出指導性案例的入選必須符以下條件：1、新型案例，正確運用法律原則裁判，裁判的理由和裁判結果對社會價值和未來法律發展有明顯的積極意義；2、易發、多發案例，適用法律精當、有典型代表意義；3、疑難復雜案件，裁量準確、有突出借鑒意義；4、有重大影響的案件，對維護司法公正和體現社會價值有相當現實意義；5、其他類型案件，對如何具體適用法律條款有普遍指導意義。因為從各地法院經常請示以及各級法院審判委員會討論的案件類型的實證分析看，上述五類案件是最需要示范、監督和指導的。這一點比較符合我國實際情況，也得到人們的普遍認可，但其主張的標準仍然比較抽象，在實踐中如何把握和確定這一入選標準還有待人們進一步探討。
在指導性案例的運行方面，首先如何協調司法實踐中指導性案例與以往最高人民法院所頒布的典型案例之間參考之間的銜接問題。在過去幾十年間，為了幫助人們，尤其是幫助地方法院法官正確工作，《最高人民法院公報》、《中國審判案例要覽》、《人民法院報》刊載了一些典型案例。然而，由于案例的定位不明確，缺乏規范的編輯標準和編選程序，諸多媒體所在案例良莠不齊，對法律的解讀不一，導致理解上的諸多問題。那么，在指導性案例頒布后，如何處理它們之間的關系，必須得到解決。
必須有很強的可操作性，否則將在實踐中流于形式，不能發揮應有的作用。但是在司法實踐中如何具體應用指導性案例還存在很多疑問，如在新的案例審判過程中，誰來發現和提出適用某一相關的指導性案例？法官怎樣在裁判文書中具體運用有關的指導性案例？另外還有指導性案例的溯及力問題等均值得研究。
案例指導制度運行的監督主體如何確定，其權限如何，如何對違反指導性案例的司法行為進行懲罰?要充分發揮案例指導制度在統一法律適用標準，有效指導下級法院審判工作，以及維護司法公正和效率，樹立法律權威等方面的價值就必須保證該制度能夠充分貫徹落實，保證案例指導對法官判案具有約束力。因此必須有專門的機構對案例指導制度的運行進行監督。這也是以后要解決的問題。
案例指導制度如何具體運作？首先，必須確立由最高人民法院主導，地方各級人民法院參與的案例指導模式。眾所周知，從我國設立案例指導制度的初衷而言，其目的在于進一步規范法官的審判活動，保證法官在審判過程中準確適用法律，從而維護國家法律的統一性。當下，中國社會正處于轉型階段，許多制度尚不健全，各地現實狀況不一，法官素質尚有待提高，如果放任地方各級法院自主確定案例指導模式，同樣會帶來不同地域法律適用不統一的問題。而且，鑒于當前中國司法體制及其社會語境，完全打破現有司法體系的革命性舉動，不僅不能最大限度地實現法律自身的價值，而且會導致整個司法體系的不穩定性，直接影響司法公正和司法權威。因此，案例指導制度必須確立現有司法框架體制之內。我們可以充分發揮最高人民法院在整個司法體系中的權威性，確立由最高人民法院主導的案例指導制度模式，由最高人民法院負責具體指導案例的選擇、制定、公布、匯編、備案和監督。
其次，確立最高人民法院在案例指導制度的建構以及運行中的主導地位并不是排斥地方各級人民院的參與。事實上，基層法院擔負著全國絕大多數案件審理工作，它們不僅是案例指導制度中案例的重要來源，而且關系到案例指導制度在司法審判工作中的實際運行。因此，在我國案例指導制度中，地方各級人民法院的參與是其重要方面，具體包括：指導性案例的來源不局限于最高人民法院的判決，而應當將重點放在地方法院審理中出現的有代表性的案例；案例的選擇、制定和監督要廣泛征求地方各級人民法院的建議和要求；地方中級人民法院有權在本轄區選擇制定其效力及于本轄區的地方指導性案例，但其行為必須遵循相關案例指導法律的實體和程序要求，并接受最高人民法院的監督。
另外，由于在整個司法體制框架內，各具體制度之間存在著廣泛聯系，按理指導制度能夠廣泛順利直接受制于法官的能力、品格、知識、實踐經驗以及判決文書的制作等現實因素，所以，還應當加強對法官運用指導案例的能力的培養。
案例指導制度是“二五”改革綱要諸多亮點中的“奪目之星”，然而要充分發揮其在促進法律統一適用、彌補成文法的不足與局限方面的功能與作用，則需要科學的制度安排與程序保障。包括案例指導制度在內的諸項改革目標能否順利實現，尚需對相關問題的進一步認真研究與統籌解決。