案例指導(dǎo)制度根本上是實踐性很強的命題，應(yīng)重視通過實踐的考察和運用實證的方法進(jìn)行研究。以權(quán)威的國家“白皮書”之一的《最高人民法院公報》(下稱《公報》)為平臺發(fā)布案例，無疑在當(dāng)前案例指導(dǎo)制度中最具代表性。因此，本文把視線集中于《公報》案例，來展開對案例指導(dǎo)的評述。截至2008年第6期，《公報》共出版140期(1985年創(chuàng)刊時為季刊，1999年改為雙月刊，2004年又改為月刊)，刊登578個案例，1覆蓋了刑事、民事(含經(jīng)濟)、知識產(chǎn)權(quán)、交通運輸、行政(含國家賠償)等各種類型。本文中，我們考察的范圍限于《公報》案例中的92個知識產(chǎn)權(quán)案例，需要說明的是，本文在選擇案例時，并未將《公報》“裁判文書”欄目的案例計算在內(nèi)。
一、《公報》案例內(nèi)容的價值定位——類型化的考察
案例指導(dǎo)制度的關(guān)鍵在于指導(dǎo)性案例的確定。這當(dāng)然涉及法院的審級、裁判的形式以及案例篩選機制等方方面面的問題，但首要的還是關(guān)于案例內(nèi)容的定位，即什么樣的案例可以成為指導(dǎo)性案例，要實現(xiàn)的是何種追求。
(一)比較法的審視及理論梳理
普通法系的判例法制度要求“遵循先例”(stare decisis)，根據(jù)這一原則，一個法院通常應(yīng)該遵循它自己的在先判決，每個法院都應(yīng)該遵循層級較高的法院的判決。2但嚴(yán)格地說，普通法系的判例并不是指對某一案件的整個判決，而是指判決中所包含的、能作為先例的某種法律原則或法律規(guī)則。當(dāng)然，先例判決中所包含的法律原則或法律規(guī)則并不像制定法的條文那樣明確，而是需要后來的法官不斷總結(jié)和概括，這就要求法官必須掌握能區(qū)分先例(distinguishing technique)的比較復(fù)雜的司法技術(shù)。3從這個意義上講，在普通法系國家，只要是法院所作判決，都理所當(dāng)然成為具有拘束力的判例，但能否構(gòu)成被遵循的先例，尚有賴于后來法官的適用。4在大陸法系國家，雖然從理論上或法律上講，判例不被視為正式的法律淵源，但大陸法系的法院“盡管沒有正式的遵循先例原理，但仍像其他國家的法院一樣，具有一種遵循先例的強烈傾向，特別是對高級法院的判決”。大陸法系國家這種事實上的判例制度因傳統(tǒng)觀念和思維方法的不同，在運作上與普通法系國家有所不同。表現(xiàn)為法官似乎始終在運用演繹推理，在判決中關(guān)于具體事實的記載過于簡略，從而使得判例中的規(guī)則更像是對制定法條文的解釋。5因而，在大陸法系，最高法院和上訴法院的在先判決均可構(gòu)成判例，而這種判例最主要的價值在于其對于法律解釋方面的意義。
在我國的案例指導(dǎo)研究中，關(guān)于案例內(nèi)容的要求被作為案例的選編標(biāo)準(zhǔn)、范圍或案例的實質(zhì)要件問題而提出。學(xué)者列舉了不同的條件，如典型性、先例性、新穎性、創(chuàng)造性、補充(漏洞)性、解釋性或合法性、論辯性、說理性、邏輯性、價值性等。但這些特征如不結(jié)合實際案例，很難讓人明白其具體所指。一般而言，各種觀點均強調(diào)判決對于法律解釋或者法律創(chuàng)制的意義，指出指導(dǎo)性案例的情形主要是彌補法律漏洞，指導(dǎo)條文法適用。有學(xué)者將案例指導(dǎo)的基礎(chǔ)界定為“審判實踐中某類案件在適用法律或者把握裁量幅度等方面需要指導(dǎo)”，故案例作用的發(fā)揮是建立在普遍適用的基礎(chǔ)之上的，而不是對百年不遇的特殊疑難案件進(jìn)行指導(dǎo)，對情況特殊需要指導(dǎo)的“疑難雜癥”，可以通過個案請示批復(fù)的方式指導(dǎo)。6但也有觀點認(rèn)為，作為指導(dǎo)性案例的判決除以普遍性指導(dǎo)價值為主外，也要適當(dāng)兼顧個案，應(yīng)具有典型性，屬于司法實踐中的新類型或疑難案件。7此外，有觀點指出：判決必須涉及純粹的法律問題，對于一些單純的事實問題的判決不能成為典型案例；對于可以自由裁量酌情處理的案件，即使存在探討如何運用酌處權(quán)的法律問題，也不能作為典型案例。8可見，總體上我國理論界對指導(dǎo)性案例的認(rèn)識接近于大陸法系的判例，這固然與我國繼受大陸法系的傳統(tǒng)有關(guān)，同時或多或少反映了實踐的要求。但是，目前的研究缺乏對實踐的全面回顧和反饋，真實的情形又是什么呢？
(二)實踐分類：說明與分析
這部分我們將通過對《公報》知識產(chǎn)權(quán)案例的一個實際分類以及筆者設(shè)計的一份調(diào)查問卷所反映出來的問題的分析，來具體說明《公報》案例在內(nèi)容上的特點，及其現(xiàn)實的定位。
《公報》于1987年第4期第一次刊登知識產(chǎn)權(quán)案例，20余年來共登載了92個知識產(chǎn)權(quán)案例，主要包括各類知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛(如著作權(quán)、專利、商標(biāo)權(quán)屬及侵權(quán)糾紛、反不正當(dāng)競爭糾紛等)，以及個別的知識產(chǎn)權(quán)刑事和行政案件。從案例指導(dǎo)的角度，需要的是撇開具體糾紛，去探尋蘊藏在不同類別案件中的普遍規(guī)律。為此，我們將《公報》案例劃分為5種類型：新類型案件、有重大影響的案件、正確適用法律的案件、疑難案件和創(chuàng)設(shè)司法規(guī)則的案件(見附表)。茲說明如下：
1．新類型案件強調(diào)的是“新”，首先需前所未有，其次表現(xiàn)為對法律新規(guī)定的及時反應(yīng)，故一般在新法制定或法律修改后較多見，另此類案件不以法律適用為亮點，突出的是對法律的宣傳、解釋。典型者如2004年第3期《公報》刊登的“登海公司訴萊州農(nóng)科所侵犯植物新品種權(quán)糾紛案”，該案系2001年2月5日最高人民法院公布《關(guān)于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》以后，權(quán)威媒體發(fā)布的首例植物新品種權(quán)糾紛。
2．重大影響案件以社會影響為首要條件，看重的主要是社會效果而非法律效果，具體分類上把握的一個標(biāo)準(zhǔn)就是當(dāng)事人或所涉知識產(chǎn)權(quán)的知名度。如《公報》2005年第7期刊登的“Autodesk公司訴龍發(fā)公司計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”涉及的法律問題(計算機軟件著作權(quán)的侵權(quán)判斷)難度并不大，但該案原告是業(yè)內(nèi)著名公司，其主張權(quán)利的AutoCAD軟件得到普遍使用，該案同時因判決被告承擔(dān)高額賠償而引起廣泛關(guān)注。
3．正確適用法律案件的意義在于通過案例樹立法律適用的典范，但這種適用并不體現(xiàn)為難度巨大或取得突破性進(jìn)展，而主要以正確理解和清楚適用為特征。如《公報》2008年第1期刊登的“吳林祥、陳華南訴翟曉明專利權(quán)糾紛案”對是否屬職務(wù)發(fā)明的問題作出了正確處理，該問題之前已有多個《公報》案例涉及。筆者感到，這一分類在實踐中事實上起到了“兜底”的作用——凡有不便歸入其他類別的案例，均可在本類找到位置。
4．疑難案件反映為在事實認(rèn)定或法律適用方面有較大爭議，但這一標(biāo)準(zhǔn)如不細(xì)化也難以把握，本文將一、二審有不同意見，二審對一審作出改判(僅對賠償數(shù)額及因客觀原因作出的改判除外)的案件均歸為此類，從而達(dá)到將“疑難”客觀化的目的。如《公報》2006年第9期刊登的“古洞春公司訴怡清源公司等不正當(dāng)競爭糾紛案”，涉及發(fā)現(xiàn)權(quán)和植物新品種權(quán)的區(qū)別，二審法院否定了一審法院的認(rèn)識并作出改判。
5．創(chuàng)設(shè)司法規(guī)則案件面臨的是法律漏洞或空白，往往需通過直接適用法律原則而尋求個案的解決，或是在對現(xiàn)有規(guī)則加以闡發(fā)的基礎(chǔ)上而適用之，因而可從這類裁判出發(fā)，總結(jié)裁判方法或提煉新的規(guī)則，以指導(dǎo)其后的實踐。在很多場合，這種“規(guī)則”常成為下一步立法的內(nèi)容。如《公報》2000年第1期刊登的“張承志訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”，就是在2001年著作權(quán)法修改之前，先通過司法實踐確立權(quán)利人享有控制作品在信息網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利。
無可否認(rèn)，上述分類本身不一定周全，對個案而言，可能出現(xiàn)同時符合不同分類或難以歸入任一分類的情況，本文只能是盡可能地反映真實，把每個案例歸入筆者認(rèn)為最合適的那種類型。我們關(guān)注的是《公報》案例的實際狀況，以及由其內(nèi)容反映出來的取向，至于案例分類的不同稱謂則是次要的，根據(jù)以上對各案例類型的界定，考慮到《公報》知識產(chǎn)權(quán)案例的總量，我們認(rèn)為據(jù)此從總體上作一個量化分析是可行的。
按照筆者的統(tǒng)計，每類案例所占比例如下圖所示：
從圖中可以看出《公報》案例分布的特點：1、最常見的是正確適用法律的案件，如前所述，這也許與我們確立的分類標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)，另一方面，正因為《公報》的權(quán)威性，人們相信《公報》案例都有可取之處，如果不具備其他特點，那案件的結(jié)論和法律適用無疑也是“正確”的，足以為后來者效法；2、重大影響案件和疑難案件數(shù)量最少，這說明《公報》案例雖然在一定程度上強調(diào)社會影響和社會效果，但并未將其作為最重要的標(biāo)準(zhǔn)；3、疑難案件數(shù)量僅略多于重大影響案件，這也與我們將這類案件“標(biāo)準(zhǔn)化”的企圖有關(guān)，在其他類別案件中(如創(chuàng)設(shè)司法規(guī)則案件)，未嘗就沒有“疑難”，所以這只是一個大致的劃分，能歸入此類者，只不過“疑難”的特征更為突顯；4、新類型案件和創(chuàng)設(shè)司法規(guī)則案件數(shù)量居中，分布平均，但要注意到新類型案件在早期《公報》中較多，而創(chuàng)設(shè)司法規(guī)則案件則在近年的《公報》中占據(jù)比較突出的地位。
一般而言，疑難案件和創(chuàng)設(shè)司法規(guī)則案件更注重的是法律問題，而新類型案件和重大影響案件同時還強調(diào)一定的宣傳意義，正確適用法律案件則介于兩者之間。因此，《公報》案例在整體上體現(xiàn)出價值取向的多元化，并未像前述研究者希望或呼吁的那樣以解決復(fù)雜法律問題為主要目標(biāo)，至少從我們的實證考察中沒有明顯反映出這一特征。當(dāng)然，隨著《公報》發(fā)布案例機制的不斷完善，《公報》案例的內(nèi)容定位也在發(fā)生著變遷，如近期《公報》中新類型案件和重大影響案件明顯較少，但究竟趨勢如何，還有待進(jìn)一步的檢驗。
上述結(jié)論還可與筆者設(shè)計的一份調(diào)查問卷(附后)的結(jié)果相互印證。9當(dāng)被問及“您認(rèn)為《公報》案例的突出特點是什么？(可多選)”時，法官們的回答中，占前兩位的也是“對如何正確適用法律進(jìn)行解釋”(62.9%)和“案件類型新穎”(57.1%)，以下依次是“對疑難案件如何處理作出說明”(54.3%)、“案件具有重大影響”(45.7%)、“填補法律空白或漏洞，確立新的司法規(guī)則”(42.9%)，可見，法官的直觀感受和統(tǒng)計數(shù)據(jù)的結(jié)果基本一致。
一直以來，《公報》對發(fā)布案例的標(biāo)準(zhǔn)并沒有明確說明。只是在早期的工作報告中，最高法院曾指出，其正式發(fā)布的案例“主要是對一些重大的復(fù)雜的刑事案件統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)；對一些新出現(xiàn)的刑事案件的定罪量刑問題提供范例；對審理一些在改革、開放中新出現(xiàn)的民事、經(jīng)濟案件提供范例”，10對照此要求，《公報》案例似乎也應(yīng)傾向于法律問題的解決。但通過分析，我們發(fā)現(xiàn)《公報》案例在內(nèi)容上并沒有清晰的定位，各個層面的案例多因?qū)Τ晌姆ǖ摹熬唧w化”而入選《公報》，《公報》案例顯得“雜”而“全”，特點并不鮮明。在現(xiàn)有案例指導(dǎo)制度的探索中，《公報》案例這一狀況可以說具有代表性。
二、《公報》案例體例的模式選擇——規(guī)范化的考察
案例的指導(dǎo)性根本上源于其實質(zhì)內(nèi)容，但無論何種類型的案例，都必須通過一定的形式表現(xiàn)出來，才能為人識別，進(jìn)而發(fā)揮作用。因此，形式要件也是案例指導(dǎo)制度的重要一環(huán)。《公報》案例就體現(xiàn)了這一要求。
《 公報》從1985年創(chuàng)刊起，案例的編寫體例有過幾次變化。早期《公報》(1985年第2期至1986年第2期)在案例之后還附有最高院審委會的意見，表明最高法院對該個案的立場，當(dāng)然一般都是強調(diào)“適用法律正確”，故“可供各級人民法院借鑒”。其后《公報》案例取消了編后附言，直到2004年，《公報》案例在體例上又發(fā)生了重大變化，即開始出現(xiàn)裁判摘要。
裁判摘要位于正文之前，其格式一般是列出裁判文書中的法律適用條款，并加以適當(dāng)解釋，也有的先提煉案件事實，進(jìn)而直接闡明法院態(tài)度，后者多出現(xiàn)于創(chuàng)設(shè)司法規(guī)則的案件。如《公報》2007年第11期刊登的“浙江省食品有限公司訴上海市泰康食品有限公司、浙江永康四路火腿一廠商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”，其裁判摘要就直接針對涉案情形說明人民法院不予支持原告訴請，而未引用任何法律條文。
《公報》案例正文一般遵循裁判文書格式，以知識產(chǎn)權(quán)案例為例，依序為原被告名稱和基本情況、原告訴稱以及相應(yīng)的證據(jù)、被告辯稱及提交的證據(jù)、法院審理查明的事實、法院的法律觀點、裁判結(jié)論，如案件經(jīng)過二審(再審)等程序，則還將有二審(再審)中的同樣內(nèi)容。尤其要強調(diào)的是，在列出表明法院法律觀點的“法院認(rèn)為”之前，會整理形成該案的“爭議焦點”，這已成為當(dāng)前《公報》案例的一個慣常做法。據(jù)筆者考證，案例中明確歸納“爭議焦點”的做法，大致形成于2003年底至2004年上半年，聯(lián)想到《公報》正是從2004年改為月刊，且增加裁判摘要，故可把這一系列舉措看作《公報》規(guī)范案例形式的具體表現(xiàn)。
《公報》案例的體例在實踐中也產(chǎn)生了示范效果。當(dāng)前各級法院試行的案例制度中，多數(shù)在形式上采取的就是這種“裁判文書＋裁判要旨(摘要)”的模式(有的還要求有“評析”)，因此，有學(xué)者建議未來的指導(dǎo)性案例由法院通告、判決書、裁判要旨三部分組成，11這可以說就是建立在《公報》案例基礎(chǔ)上的一種深化。
隨之而來的一個問題就是，案例的內(nèi)容在多大程度上須是真實的，裁判摘要又應(yīng)如何準(zhǔn)確概括？《公報》案例來自實踐，當(dāng)然具有真實性，而從案例發(fā)布規(guī)范化的角度，對案例加以裁剪和提煉，無疑也得到認(rèn)可，12但這必須有一個限度，涉及到原裁判的根本認(rèn)識問題，不容擅加修改，對裁判規(guī)則的歸納，也應(yīng)符合原意。如前文提到的“爭議焦點”，實際上并非每個案件都在判決書中歸納出所謂“爭議焦點”，這無非是一種表達(dá)的習(xí)慣，未明示并不意味著沒有。從庭審質(zhì)證、辯論及陳述過程中準(zhǔn)確梳理出雙方當(dāng)事人對案件證據(jù)、理由、事實主張的最終矛盾或主要矛盾，就是全案的訴辯爭議焦點。13《公報》案例完全可以通過對判決形成過程的完整再現(xiàn)，來反映案件糾紛的真實情況，如果一定要堅持以“法院查明——爭議焦點——法院認(rèn)為”的體例來展開，那反而可能受到束縛，一旦曲解了真正的“爭議焦點”，就會給人以“生造”案例的印象。
相比之下，裁判摘要的歸納或許更為重要。因為“摘要”的目的是方便讀者閱讀和查詢，概括的是案件最為核心的內(nèi)容，所以尤其不能有偏差。調(diào)查顯示，對于裁判摘要，多數(shù)法官(60%)贊同“可以不是裁判文書原話，但必須與裁判文書原意相符”的說法，另有部分法官(25.7%)認(rèn)為“可以反映編輯者的觀點，從而可對原裁判加以提升或調(diào)整”。筆者認(rèn)為，《公報》如以“裁判摘要”為名，則應(yīng)盡量保持與裁判文書一致(尤其是涉及法律條文的適用，更要嚴(yán)格遵循原文的意思)；如以“裁判要旨”為名，則可適當(dāng)反映編輯者的觀點，如突出原裁判中未予強調(diào)，但《公報》認(rèn)為有價值的“亮點”。也就是說，現(xiàn)有“裁判摘要”在性質(zhì)上并非判例法國家案例中介紹案件事實與審理狀況的“摘要”(Syllabus)，而應(yīng)與出版者就案中重要的法律問題與相關(guān)資料整理出的“要旨”(Headnote)相似。14
三、《公報》案例的拘束力——在理想與現(xiàn)實之間
案例指導(dǎo)作為司法改革的一項措施，必然要面對如何認(rèn)識其性質(zhì)和如何看待其效力的問題。在我國，制定法始終是主要法律淵源，案例的作用只能是補充和解釋法律。案例指導(dǎo)制度不是基于權(quán)力重新分配而形成的造法制度，而是在現(xiàn)有制度框架下的一種創(chuàng)新，是一種適用法律的制度。15由此出發(fā)，指導(dǎo)性案例不具有強制遵循的法定效力，但也不能簡單地將案例的意義僅理解為“參考”或“借鑒”。就《公報》案例而言，雖然立法上并未確立其“中國判例”的地位，但在實際的運作中卻有著“事實上的拘束力”。
我們知道，在判例法國家，遵循先例原則使得先前的判決具有法律效力，也即法律上的拘束力(binding force)，但并非所有的判決都具有拘束力，下級法院的判決對于上級法院，各級法院的判決對于同級法院并無直接的拘束力，但仍有說服力(persuasive force)。說服力的大小取決于判決的邏輯性以及合理性、先例法院在法律體系中的層級、法官意見的一致程度、法院所處轄區(qū)環(huán)境的相似程度等因素。16在我國，雖然學(xué)者呼吁《公報》案例應(yīng)當(dāng)是具有拘束力的先例(判例)，成為司法解釋的一種特殊形式，但在當(dāng)前，應(yīng)該說確認(rèn)判決的法律拘束力還缺乏相應(yīng)的制度和理念基礎(chǔ)，暫時也沒有必要，17應(yīng)著重從判例法國家中案例的“說服力”角度去認(rèn)識和發(fā)揮《公報》案例的作用。
《公報》案例從發(fā)布主體上說具有無庸置疑的權(quán)威性，其質(zhì)量在總體上也得到認(rèn)可，18因此，《公報》案例本就具備讓各級法院“自愿遵循”的基礎(chǔ)，即使案例發(fā)布時不使用“借鑒”、“參考”、“參閱”等措辭，在實踐中也起著積極的效果，體現(xiàn)為類同于說服力的“事實上的拘束力”。如在筆者的調(diào)查中，審判實踐中曾參考《公報》案例的法官比例達(dá)到了51.4%，且全都是在法律適用方面參考《公報》；另有37.1%的法官是因為審理的案件與《公報》案例不相似，而未予參考；只有11.4%的法官承認(rèn)在審理過程中，沒有想到參考《公報》案例。說明當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法官已很重視《公報》案例對實踐的影響。這種事實上的拘束力，雖不能要求法院強制遵守，但其導(dǎo)向意義和指導(dǎo)作用明顯，因此各級法院必須充分注意并顧及。
當(dāng)然，也有觀點認(rèn)為，案例作用的發(fā)揮與權(quán)威性有關(guān)，更與強制力直接相關(guān)。強制力在很大程度上決定著法官的重視程度、典型案例的有效傳播途徑，進(jìn)而決定了判例的權(quán)威性和實際功效。19因而，如果不通過制度確認(rèn)案例的效力，那么指導(dǎo)性案例即使是《公報》案例均可能被空置。筆者認(rèn)為，這種擔(dān)憂不無道理，理想的狀態(tài)當(dāng)然是通過立法對指導(dǎo)性案例的適用效力予以一定的確認(rèn)(如規(guī)定在成文法缺失情況下的裁判具有拘束力)，但當(dāng)前由最高法院推動的案例指導(dǎo)制度建設(shè)，則不宜自行規(guī)定之。從實務(wù)的立場出發(fā)，可考慮采取有學(xué)者提出的對策：從審判管理和司法方法角度給法官增加一種對“指導(dǎo)性案例”的強制性注意義務(wù)，再繞道通過法定規(guī)則(如依法定程序改判)以實施懲戒。20我們的調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，對于法官在審理案件中與《公報》保持一致的主要原因，57.1%的法官認(rèn)為是《公報》具有權(quán)威性，25.7%的法官認(rèn)為是《公報》案例正確適用了法律，也有17.1%的法官認(rèn)為“如與《公報》案例不同，擔(dān)心上級法院改判”，考慮到我們的調(diào)查對象有部分是只從事二審審判的法官，真實的情形是有這種擔(dān)心的法官在一審法院的比例要更高。顯然，通過強化層級更高的法院的認(rèn)識，以統(tǒng)一到《公報》案例上來，將有助于“事實上的約束力”的進(jìn)一步形成。