一． 法學(xué)文獻(xiàn)的重要性
1．民族文化的發(fā)展特性——相互吸收性與融合性
任何一個(gè)民族的文化——包括各歷史各民族的文化，乃是人世的自然關(guān)系和方式的培植、規(guī)范和儀式化—— humanitutis cultus，每個(gè)民族都存在一個(gè)經(jīng)由歷史演變而形成的生存方式之合理化的歷史形式 。文化在其演變形成過(guò)程中乃是一個(gè)群體基于共同的傳統(tǒng)、語(yǔ)言和習(xí)俗所塑造而成的生活模式，文化基本上就是一個(gè)從家族文化上升到民族文化，不同的文化之間應(yīng)體認(rèn)彼此的差異而相互容忍。早在十八世紀(jì)后半期德國(guó)的哲學(xué)家赫德（Johann Gottfried von Herder, 1744—— 1803）提出“文化相對(duì)論”。他認(rèn)為，文化概念是指文化是這樣一個(gè)群體基于共同的傳統(tǒng)、語(yǔ)言和習(xí)俗塑造而成的共同生活范式，這種文化基本上意旨民族文化，不同的民族文化之間應(yīng)該相互承認(rèn)彼此間的差異，并且能夠相互尊重和容忍這種差異性。特別是啟蒙時(shí)期的文化普遍論認(rèn)為人人皆有同一的人性也就是理性，盡管不同地區(qū)不同國(guó)度的文化有所不同，但總是會(huì)朝著同一個(gè)方向發(fā)展，也就是說(shuō)，不同的文化之間具有“相吸性”與“融合性” 。不可否認(rèn)的是各民族文化間的這種相互關(guān)系是一種相互尊重、容忍的差異性與相互吸引型、融合性的結(jié)合關(guān)系。
在美國(guó)著名法律史學(xué)家哈羅德·J.伯爾曼教授的《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》一書(shū)中對(duì)“西方”或“西方文明”的詞義作了如此解析：“本書(shū)中所說(shuō)的‘西方’（the West）是一種特殊的歷史文化或文明，它的特征可從許多不同的方面來(lái)概括，這取決于該種概括的目的。它習(xí)慣上被稱(chēng)為‘西方文明’，被認(rèn)為包括繼承古希臘和羅馬遺產(chǎn)的全部文化，與‘東方文明’相對(duì)，……西方作為一種歷史文化和一種文明，不僅區(qū)別于東方，而且區(qū)別于在‘文藝復(fù)興’各個(gè)時(shí)期所曾‘恢復(fù)’的‘前西方’文化。這種恢復(fù)和復(fù)興是西方的特征。……從這個(gè)觀點(diǎn)出發(fā)，西方不是指古希臘、古羅馬和以色列民族，而是指那些轉(zhuǎn)而吸收古希臘、古羅馬和希伯來(lái)的學(xué)說(shuō)典籍及其方法論——辯證法，其目的在于期望以其這種令原作者感到驚異的方式對(duì)其予以改造的西方諸民族。” 因此，作為西方文化的一個(gè)主要部分——西方法文化——是民族文化發(fā)展特性的必然結(jié)果。
2．法文化是法學(xué)家的藝術(shù)品
假如我們能從歷史的角度去看“法文化”，大概分為兩個(gè)方向，即經(jīng)學(xué)與權(quán)學(xué)。經(jīng)學(xué)講的是常道、大原則、規(guī)范之學(xué)。權(quán)學(xué)講的是權(quán)變之學(xué)、方法論。正所謂萬(wàn)法于是乎權(quán)輿，萬(wàn)理于是乎根本。這是對(duì)法文化的經(jīng)典總結(jié)。薩維尼主張法是成長(zhǎng)的，非固定不變的。法是各個(gè)民族精神相融合的產(chǎn)物，因民族的成長(zhǎng)而成長(zhǎng)，因民族的強(qiáng)大而強(qiáng)大，同時(shí)更因各個(gè)民族之間的交往不斷加深其融合之度愈深而延展。故法之形成，猶如習(xí)慣法之形成，先是肇始于習(xí)慣與通行的信仰，然后經(jīng)由法學(xué)家的淬煉，而底于成。法之產(chǎn)生系由內(nèi)在的潛移默化的力量，非出于任何立法者獨(dú)斷的意志 。
3．法學(xué)的精髓是反思
世界是語(yǔ)言的過(guò)程。語(yǔ)言永遠(yuǎn)有這樣一個(gè)特性，那就是，不管是它“說(shuō)”，還是它被“說(shuō)”，它永遠(yuǎn)跟“說(shuō)”聯(lián)系在一起。而“說(shuō)”不是別的，它正是反思，即在“對(duì)面”那里構(gòu)造自己。因而，那種以語(yǔ)言為基本方法的法學(xué)所表達(dá)的那個(gè)意思乃是這樣一個(gè)非常有效的邏輯構(gòu)思：法學(xué)是法學(xué)家對(duì)法的描寫(xiě)（即用一種方式表示另一種方式）。法學(xué)家以辯證的方式并運(yùn)用法語(yǔ)言把法描寫(xiě)出來(lái)，讓自己看，并在這個(gè)過(guò)程里修改描寫(xiě)，這就是我們?cè)谌粘Ｉ钪小翱础钡降囊话闱樾巍Ｄ敲矗▽W(xué)家描寫(xiě)法、把法描寫(xiě)成世界，并在世界那里審美法這個(gè)過(guò)程的起點(diǎn)在哪里呢？答案是——法學(xué)文獻(xiàn)。
4．法學(xué)文獻(xiàn)是人類(lèi)智慧的匯集點(diǎn)與開(kāi)創(chuàng)智慧的基點(diǎn)
普希達(dá)（Georg Friedrich Puchta 1789－1846）認(rèn)為法學(xué)文獻(xiàn)，系一個(gè)體系化的、具有嚴(yán)密邏輯性的恒定性的律。每一名法學(xué)家以辯證方法將這一人類(lèi)文化歷史的寶貴遺產(chǎn)——法學(xué)文獻(xiàn)——離析成許多法的概念、法準(zhǔn)則或較為普遍性的規(guī)定，通過(guò)運(yùn)用對(duì)這些元素進(jìn)行分析、歸納、演繹及總結(jié)等方法，推導(dǎo)出普遍的原理準(zhǔn)則，構(gòu)成一個(gè)上下之間，層次分明、邏輯嚴(yán)密的法律秩序體系。遇到任何法律問(wèn)題，只須將相關(guān)的法的概念納入這一體系中，歸納演繹一番，即可獲得解答，如此與數(shù)學(xué)家以數(shù)字及抽象的符號(hào)，按照公式為純粹形式的操作 ，并無(wú)不同。因此，法文化的歷史就是法文獻(xiàn)的歷史。不同法文化的相互吸引與相互融合是法文獻(xiàn)的相互對(duì)比、相互反思的過(guò)程。現(xiàn)代法律科學(xué)的象征是法文獻(xiàn)的歷史性、規(guī)范性、對(duì)比性與系統(tǒng)性。法學(xué)教育的兩大基石——法學(xué)導(dǎo)師與法學(xué)文獻(xiàn)，而在此當(dāng)中，法學(xué)文獻(xiàn)是法學(xué)導(dǎo)師的血脈。
二．德國(guó)法學(xué)文獻(xiàn)簡(jiǎn)介
1．導(dǎo)論
德國(guó)法學(xué)的國(guó)際地位完全建構(gòu)在科學(xué)的法學(xué)文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上的。換句話(huà)說(shuō)，德國(guó)的法學(xué)文獻(xiàn)成就了德國(guó)法學(xué)的國(guó)際地位。
眾所周知，自從建立了神圣羅馬帝國(guó)，德意志人頭上有了兩道緊箍咒：一是古代羅馬帝國(guó)，代表歷史的正統(tǒng)，將整個(gè)歐洲（無(wú)論是哪一個(gè)民族的）地域和經(jīng)濟(jì)生活聯(lián)結(jié)成為一個(gè)整體；另外一個(gè)是基督教信仰，代表神圣的理想，將全部基督教世界的全部社會(huì)價(jià)值擰在一起，德意志人從此成為歐洲人或者世界人：每當(dāng)民族利益的要求被提出時(shí)，這兩道緊箍咒就會(huì)觸痛德意志統(tǒng)治者。羅馬帝國(guó)不是一個(gè)客觀存在的有形帝國(guó)，而是一種精神，一種歷史主義和世界主義的精神，也是一種制度，一種產(chǎn)生于信仰觀念和法律秩序的制度 。
對(duì)于這樣一個(gè)歐洲的正統(tǒng)，猶如諾瓦利斯 夢(mèng)中不斷追尋的“藍(lán)花”一般，燦爛無(wú)比，但是它并不存在于現(xiàn)實(shí)之中。這樣一朵“藍(lán)花”是當(dāng)時(shí)包括薩維尼在內(nèi)的很多的德國(guó)知識(shí)分子愿意追尋的。特別是對(duì)法戰(zhàn)爭(zhēng)喚醒了德意志人沉睡的民族意識(shí)和民族自尊，隨著法國(guó)的宣戰(zhàn)，德意志民族精神逐漸高漲。這種感情思想領(lǐng)域內(nèi)的體現(xiàn)，就是文化民族主義的興起。正是在這種背景下，德國(guó)文化領(lǐng)域出現(xiàn)了全面的歷史主義運(yùn)動(dòng)。人們堅(jiān)信，從歷史中可以發(fā)現(xiàn)民族的特性，民族的輝煌。在遙遠(yuǎn)的過(guò)去找尋到現(xiàn)在德意志強(qiáng)大的本源、動(dòng)力和牢固的社會(huì)基礎(chǔ)。赫爾德指出，遠(yuǎn)在塔西佗筆下的日耳曼人那里就存在著現(xiàn)在的德意志民族的特性 。如黑格爾認(rèn)為，日耳曼的精神就是世界精神。日爾曼民族的使命就是要做基督教原則的使者，注定要做基督精神的負(fù)荷者。而且，表面上，日耳曼帝國(guó)只是羅馬帝國(guó)的繼續(xù)，實(shí)際上有嶄新的精神，世界必須為之更生。這就是自由的、以自己為依歸的精神 。
法是一種Volksgeist國(guó)民精神。在薩維尼看來(lái)：“從人類(lèi)歷史展開(kāi)的最為遠(yuǎn)古的年代，可以看出，法已然具有自身確定的特征，其為一定的民族所特有，如同語(yǔ)言、行為方式和基本的社會(huì)組織體制（constitution，Geistkonstitution意識(shí)靈魂軀體） 。因而也就要求法學(xué)家們身處法產(chǎn)生的特定歷史情景當(dāng)中，在法得以發(fā)揮作用的法文獻(xiàn)當(dāng)中，發(fā)掘法本身，以及法存在的合法性。對(duì)于歷史法學(xué)派而言，其理解的歷史并不是歷史中的大事件，而是要透過(guò)對(duì)法學(xué)文獻(xiàn)的反思致力于發(fā)現(xiàn)拓印在人們?nèi)粘Ｉ钪械摹?dāng)時(shí)是活生生的法，這些法通過(guò)具體的、涓滴細(xì)碎表現(xiàn)出來(lái)，構(gòu)成當(dāng)時(shí)人們社會(huì)生活實(shí)踐的一部分。法學(xué)家運(yùn)用法語(yǔ)言把他的反思記錄下來(lái)，匯編成冊(cè)、歸類(lèi)成檔。法之所以有生命力，原因就在于它不是外在于人們生活的，而是融合于日常生活中，隨著民族生活的發(fā)展而發(fā)展。那些包含匯編成冊(cè)的學(xué)說(shuō)、典籍及歸類(lèi)成檔的判例的法學(xué)文獻(xiàn)是溝通法與生活、歷史與現(xiàn)實(shí)的媒介。
2．德國(guó)法學(xué)文獻(xiàn)的結(jié)構(gòu)
德國(guó)法學(xué)文獻(xiàn)體系包括六個(gè)組成部分：論文（76種學(xué)術(shù)論文刊物）紀(jì)念文集、判例（帝國(guó)法院判例與聯(lián)邦高等法院判例，分憲法、刑法、民法、行政法、國(guó)際法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法）、解釋文獻(xiàn)、專(zhuān)著、教科書(shū)。在整個(gè)文獻(xiàn)體系當(dāng)中，論文居于整個(gè)文獻(xiàn)體系的核心地位，貫穿于法文化的整體脈絡(luò)，是人類(lèi)文明的傳承媒介。判例是溝通理論與司法實(shí)踐的橋梁，是法得以存在的最基本形式。解釋文獻(xiàn)是就某一具體法律問(wèn)題所為的現(xiàn)實(shí)性、學(xué)理性解釋?zhuān)撐墨I(xiàn)更多凸顯的是法的現(xiàn)實(shí)性。作為法律學(xué)說(shuō)匯總的專(zhuān)著與教科書(shū)是培養(yǎng)法律人最基本的工具。
三．德國(guó)法學(xué)文獻(xiàn)將會(huì)對(duì)中國(guó)法學(xué)產(chǎn)生的影響
通過(guò)以上幾個(gè)方面的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，德國(guó)法學(xué)文獻(xiàn)在世界法學(xué)發(fā)展史當(dāng)中所具有的重要地位。在國(guó)外這幾年的學(xué)習(xí)過(guò)程中，我經(jīng)常不斷的想這個(gè)問(wèn)題：中國(guó)法學(xué)研究為什么落后于西方呢？我們究竟在什么地方落后于西方？難道說(shuō)是我們的法律人不夠聰明嗎？在一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)發(fā)現(xiàn)了一本德文版的《中國(guó)唐律》，不久又發(fā)現(xiàn)了很多重要的中國(guó)、日本、印度文獻(xiàn)，方悟出問(wèn)題的根源所在。
以史為鑒，可知興替。以銅為鏡，可知衣冠。任何一個(gè)個(gè)人、群體、民族都需要同他人的、他群的、他民族的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行詳盡、細(xì)致的歷史性比較，去發(fā)現(xiàn)他人的長(zhǎng)處與自己的短處，吸收他人的長(zhǎng)處規(guī)避自己的短處。沒(méi)有相互之間的比較自身將永遠(yuǎn)處于停滯。歷史的慘痛教訓(xùn)應(yīng)該喚醒我們了！師夷長(zhǎng)計(jì)以制夷。這是我們中華民族必須具備的方法與謀略。學(xué)術(shù)并非存在于真空之中，其產(chǎn)生和發(fā)展的動(dòng)力乃在于社會(huì)的需求。社會(huì)需求決定了學(xué)術(shù)的產(chǎn)生與發(fā)展。今天的社會(huì)最大的需求就是交流——國(guó)際間的交流。交流的必備前提條件是理解。“理解”就是人們通過(guò)自身對(duì)理解對(duì)象的認(rèn)識(shí)來(lái)表達(dá)和傳播理解對(duì)象的意義，希望在與他人互動(dòng)和爭(zhēng)執(zhí)過(guò)程中達(dá)到對(duì)理解對(duì)象的內(nèi)涵和意義相互認(rèn)同。理解者要表達(dá)和傳播其對(duì)理解對(duì)象的理解就得解釋理解對(duì)象的內(nèi)涵和意義，同時(shí)，理解也是一種創(chuàng)造性的活動(dòng)，因?yàn)檫_(dá)到相互理解包含中介、整合和同化，并且同化需要差別。德國(guó)法學(xué)文獻(xiàn)是促使我們理解西方法文化的唯一工具。也就是說(shuō)，我們中國(guó)法學(xué)只有在對(duì)德國(guó)法學(xué)文獻(xiàn)有真正的、深入地理解，才可能促使我們自己去反思，也才有能力去交流。因此，從“德國(guó)法學(xué)文獻(xiàn)”——“反思性法律科學(xué)”——“法學(xué)國(guó)際交流”——“中國(guó)的科學(xué)法學(xué)文獻(xiàn)體系的構(gòu)建”——“中華法學(xué)的再次復(fù)興”是一個(gè)線(xiàn)性循環(huán)的過(guò)程。這個(gè)過(guò)程是一個(gè)不可逾越、不可替代的過(guò)程。