針對法學(xué)教學(xué)中普遍存在的“重理論，輕實(shí)踐”的現(xiàn)象，不少教師在教學(xué)中增加了案例教學(xué)內(nèi)容。可以說，“案例教學(xué)法”已經(jīng)成為法學(xué)教學(xué)的大趨勢。然而，盡管案例教學(xué)法較之“教條教學(xué)法”、“法條教學(xué)法”等教學(xué)方法距離實(shí)踐更近一步，但是教學(xué)效果從整體上看仍然不夠理想。問題的癥結(jié)何在？
筆者認(rèn)為，盡管造成目前法學(xué)教學(xué)效果欠佳的原因是多方面的，例如教師、教材、教輔材料以及學(xué)生自身等，但最根本的問題則在于我國在成文法傳統(tǒng)之下“先例”制度的缺失。
“先例教學(xué)”的真諦何在
什么是“先例”？“先例”與“教學(xué)案例”有什么本質(zhì)的異同？所謂“先例”在成文法國家的司法實(shí)踐中，其實(shí)質(zhì)不過就是法官對“疑難案件的裁判規(guī)則”的“率先運(yùn)用”的體現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是通過個(gè)案裁決的方式克服法律漏洞或消除法律沖突，因此，開創(chuàng)“先例”在本質(zhì)上屬于法官對成文法的“法律續(xù)造”。盡管成文法國家法官的“后續(xù)造法”活動(dòng)在根本上有別于英美法系國家法官在某些法律領(lǐng)域的“法律原創(chuàng)”活動(dòng)，但毫無疑問的是，“先例”在成文法國家的法治建設(shè)中發(fā)揮著愈加重要的角色，它甚至獲得了“準(zhǔn)判例”的美譽(yù)，這是由成文法的先天局限性決定的。例如，德國法院非常重視“先例”的收集、甄別與匯編工作。匯編中的“先例”不但為各級(jí)法院所遵循，而且為法學(xué)教材的編著者所統(tǒng)一引用。在中國，建立案例指導(dǎo)制度的呼聲也日益高漲。
反之，某些“教學(xué)案例”中固然不排除有先例的作用，但是大部分教學(xué)案例，諸如“商法教學(xué)案例匯編”之類的教輔讀物材料大多不過是法官簡單地適用現(xiàn)成法律進(jìn)行裁決的翻版，與真正的“先例”有天壤之別。
因此，“案例教學(xué)”與“先例教學(xué)”的根本區(qū)別就在于，前者往往是“以案說法”，而后者則不但獲得了“以案說法”的效果，而且最為關(guān)鍵的是通過疑難案件的裁判規(guī)則，向?qū)W生展現(xiàn)了商法中的法律漏洞何在，民法與商法、刑法、行政法、訴訟法等法律之間的沖突何在，以及法官是如何消除法律沖突或法律漏洞的。因此，“先例教學(xué)”的最大“溢出效應(yīng)”，就在于引導(dǎo)學(xué)生如何認(rèn)識(shí)法律沖突與法律漏洞，以及如何消除沖突與漏洞，從而真正起到訓(xùn)練學(xué)生法律思維的作用。此外，在教學(xué)中引入疑難案件及其裁判規(guī)則，也往往能立即調(diào)動(dòng)學(xué)生的興奮點(diǎn)，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。
在教學(xué)中如何尋找“先例”
遺憾的是，由于我國還沒有真正意義上的案例指導(dǎo)制度，這給教師引入先例教學(xué)帶來了極大的不便。那么，在既定的制度約束條件下，教師又如何去尋找先例呢？
答案仍然是從現(xiàn)行成文法的問題入手，圍繞一個(gè)法律問題去搜尋和甄別“先例”。“問題”主要來自兩大領(lǐng)域（以公司法為例）。
第一大領(lǐng)域是成文法的盲點(diǎn)領(lǐng)域。例如，民事訴訟中一個(gè)十分棘手的問題是：設(shè)立中的公司是否具備訴訟主體資格？這個(gè)問題無論是公司法還是民事訴訟法都沒有回答。筆者通過一些典型案件的收集與分析，終于找到了答案，而這個(gè)答案，正好填補(bǔ)了成文公司法的漏洞。
第二大領(lǐng)域則是成文法律之間的沖突領(lǐng)域。例如，針對實(shí)踐中夫妻一方以夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資到公司形成的股權(quán)在轉(zhuǎn)讓時(shí)是否應(yīng)征得夫妻雙方的同意這個(gè)問題上，其實(shí)公司法與婚姻法之間存在巨大的沖突，前者不承認(rèn)所謂的“夫妻股權(quán)”，而后者則將這部分股權(quán)視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。同樣，筆者通過相關(guān)案件裁判的收集與提煉，也找到了答案，而這個(gè)答案正好消除了公司法與婚姻法之間的沖突。
此外，在收集公司法先例的過程中，筆者經(jīng)常發(fā)現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。例如，同樣是一些公司股東采用“人去樓空”、“人間蒸發(fā)”等金蟬脫殼伎倆逃債的案件，為何有的法官適用了公司人格否認(rèn)規(guī)則，而有的法官則沒有適用該規(guī)則呢？“同案不同判”現(xiàn)象表明，先例也有好壞之分。而通過好的先例與壞的先例的對比分析，更容易發(fā)現(xiàn)“先例”。
筆者正是按照以上三種思路按圖索驥去搜集和甄別先例的。我的探索集中于公司法領(lǐng)域的公司設(shè)立、股東資格、股東權(quán)益、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、董事高管責(zé)任、公司人格否認(rèn)(即“揭開公司面紗”)六大專題。圍繞每個(gè)專題，精心收集先例，并把每個(gè)合格的先例(“好”的先例與“不好”的先例)置于每個(gè)專題的邏輯體系之中。更為重要的是，我在教學(xué)圍繞每個(gè)專題探討了成文公司法的局限性，以及法官如何克服其局限性，即法官如何在個(gè)案中創(chuàng)設(shè)了新的規(guī)則，如何豐富和發(fā)展了成文公司法。我坦率地承認(rèn)，受個(gè)人條件和制度條件的限制，本書中的許多素材還不是真正意義上的“先例”。
不過，在我收集到的素材，仍然有不少堪稱“先例”。這主要體現(xiàn)在公司法與其他法律的互動(dòng)領(lǐng)域。一個(gè)典型的例子就是公司法與合同法的互動(dòng)。公司法系組織法，但與此同時(shí)，整個(gè)公司法也體現(xiàn)了私權(quán)自治的原則，因此，作為組織法的公司法與作為自治法的契約法必定存在互動(dòng)關(guān)系。而正是在這一地帶，筆者發(fā)現(xiàn)了不少的“先例”。除此之外，作為組織法的公司法與物權(quán)法、婚姻法、繼承法、侵權(quán)法、競爭法、刑法以及行政法之間均存在著互動(dòng)關(guān)系，上述領(lǐng)域中同樣存在不少的“先例”。
“先例教學(xué)”的初步探索
我最近三年連續(xù)承擔(dān)了“公司法與破產(chǎn)法”的研究生教學(xué)任務(wù)。經(jīng)過不斷地改進(jìn)，已經(jīng)基本上形成了較為完備的先例教學(xué)體系。教學(xué)效果也是一年更比一年好。而且，先例教學(xué)法不僅受在校學(xué)生歡迎，同時(shí)也受實(shí)務(wù)人士的歡迎。為此，筆者利用給公司企業(yè)、法院、律師、會(huì)計(jì)師事務(wù)所做公司法講座的機(jī)會(huì)進(jìn)行了若干次“教學(xué)對比試驗(yàn)”。實(shí)驗(yàn)表明，先例教學(xué)法不僅受在校學(xué)生歡迎，同樣也受到法官、律師等實(shí)務(wù)人士的歡迎。尤其是筆者在給實(shí)務(wù)界人士展示“同案不同判”的先例時(shí)，獲得了極大的反響。
這表明，先例教學(xué)及其前期的準(zhǔn)備工作不但有助于改善教學(xué)效果，而且有助于我國案例指導(dǎo)制度的形成。