核心導讀
■政府信息不公開范圍的界定是一個很復雜的問題，也是最容易引發爭議的問題。 《政府信息公開條例》對于公開和不公開的內容都做了規定，不公開的范圍是國家秘密、個人隱私和商業秘密。但是實踐中對這三者的認定常常會讓人困惑。
■ 《保密法》在定義 “國家秘密”時，有這樣的表述——“依照法定程序確定”，因此可以認為，當行政機關說某資料是國家秘密的時候，就首先要證明這個資料是經過保密程序確定的，否則就不能認定為國家秘密。
■在訴訟中該怎么界定政府信息公開中的行政活動的性質？不同的行政活動訴訟是不一樣的，行政機關的活動在行政法上叫行政活動，是個上位概念，下面可以分為行政行為和事實行為以及行政合同和行政立法等。
■ 《政府信息公開條例》中規定的要主動公開的事項，如果行政機關沒有按照條例規定公開，個人能因此提起訴訟，要求行政機關履行職責嗎？只能先申請公開，如果不批準，才可以起訴，要把主動公開轉換為依申請公開。
■在信息公開的訴訟中，當行政機關說你要的信息是不存在的時候，該由誰來舉證？怎么舉證？行政機關完全可以用這個辦法把自己的公開信息的義務合法地免除掉。這個問題在目前的訴訟法框架下找不到解決的辦法。
■ 《條例》說行政機關公開政府信息不得危害國家安全、公共安全和社會穩定。行政機關很喜歡這一規定。怎樣處理這個規定和國家秘密、商業秘密和個人隱私不公開的范圍之間的關系，是信息公開條例面臨的一個大問題。
一、政府信息不公開范圍的界定和困惑
今天我講三個方面的問題。
首先是政府信息不公開范圍的界定。這是一個很復雜的問題，也是實務中政府信息公開方面最容易引發爭議的問題。 《政府信息公開條例》對于公開和不公開的內容都做了規定，不公開的范圍是國家秘密、個人隱私和商業秘密。但是實踐中沒有這么簡單，什么是國家秘密和商業秘密？什么是個人隱私？這三個問題常常會讓人困惑。
關于國家秘密，《保密法》做了界定，簡單地說，國家秘密就是事關國家安全和利益的，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定范圍的人員知悉的事項。但在實踐中把握和理解這個標準卻是不容易的。
舉個案例，鄭州有個市民，在馬路上看到咪表停車位把盲人的通行道都占了，就向市規劃局申請公開這個公司獲得的規劃許可證的文號和材料，卻被拒絕，規劃局說不能看，也不說理由。等到這個市民把規劃局告了，它才辯解說是因為涉及國家秘密，因為規劃依據的高精度地形圖是國家秘密。這樣的主張能不能成立？怎么判斷這些信息和國家的安全和利益有關聯？城市的坐標和海拔是不是國家秘密呢？法院回避了這個問題，只說這個市民沒有原告資格，最后駁回起訴。
這個案例體現了確定國家秘密的復雜性。國家安全和利益的高度不確定，在個案中該怎么界定呢？鄭州這個案子對這個問題也沒有給出答案。事實上，這個案子要讓法院判決是很困難的。
我們知道，國家秘密在法律上是有定義的，法學上有一種方法論，當實體標準無法確定的時候就按照法定程序來定。 《保密法》在定義“國家秘密”時，有這樣的表述：“依照法定程序確定”，因此我們可以認為，當被告說某資料是國家秘密的時候，就首先要證明這個資料是經過保密程序確定的，否則就不能認定為國家秘密。
商業秘密的法定概念在 《反不正當競爭法》中的定義是這樣的：本條所稱的秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。它的特點主要是秘密性、實用性和保密性。《政府信息公開條例》規定了商業秘密不公開，但是怎么界定它呢？比如房地產開發時定價所適用的數據等材料，是否屬于商業秘密呢？廣東省建設廳在回答人民代表詢問時認為是商業秘密，因為涉及房地產公司之間的競爭。但在黑龍江的一個行政案件中，法院認為它不是，所以要公開的。關于商業秘密的界定，實踐中的問題和爭議也很多。有的行政機關和法院覺得如果最高法院能給個明確的條文就好了，但實際上這是不可能的。同一個問題有不同的看法很正常，關鍵要統一標準，不能不同地方采用不同標準，這有悖于法制統一的精神。
但最麻煩的還是個人隱私，目前還沒有明確的法律定義。 1988年最高院解釋 《民法通則》時提到了隱私概念，沒有個人二字，也沒有給隱私下定義。 1999年 《民事訴訟法》出現了個人隱私的概念，但至今沒有個人隱私的明確定義。實務中評價個人隱私的標準，還是依據內心主觀評價，比如把老賴不執行判決的錄像在公共場所放映，這個叫侵犯個人隱私嗎？有爭議。鄭州市公布了 《政府信息公開辦法》之后，在新聞發布會上有記者問市長的年收入，鄭州法制辦的主任回答說：市長的年收入屬于隱私，由行政機關進行監督。他的意思就是說市長的年收入不需要向社會公開。這個解釋是不是合適？我個人認為這個說法是和將來國家財產申報的立法宗旨背離的。
《政府信息公開條例》實施一年來，類似這樣的情況，在各地的法院不斷遇到。要求公開官員的財產算是政府信息公開的內容嗎？ 《政府信息公開條例》只是行政法規，受《保密法》和《檔案法》以及《公務員法》的約束，下位法不能抵觸上位法。再講一個案例，武漢市一個債權人懷疑債務人把財產轉移給另一個人，想查查看這兩個人是不是夫妻，他的代理律師到民政局調查，民政局說這個是隱私，不能查，最后沒有查到。這個問題就有爭論了，律師為了訴訟查他人的婚姻狀況，屬于侵犯隱私嗎？民政局有義務提供嗎？我個人意見，你要是有正當的目的，而且不是為了貶損他人的名譽，就不構成個人隱私。通過這些案例我們可以發現，國家秘密、商業秘密特別是個人隱私在實踐中的界定是很復雜的，每一個案件都有不同的情形。
二、政府信息公開的訴訟需要注意的問題
第二個方面是政府信息公開的訴訟，這是新類型的訴訟。最高法院想出臺有關司法解釋，去年在上海開會討論過，我也參加了，但爭議太大，問題很復雜。所以一年多了這個司法解釋還沒有出臺。
關于政府信息公開的訴訟，有一些問題需要注意。第一，怎么界定政府信息公開中的行政活動的性質？不同的行政活動訴訟是不一樣的，行政機關的活動在行政法上叫行政活動，是個上位概念，下面可以分為行政行為和事實行為以及行政合同和行政立法等。在訴訟中，法院不太容易對政府信息公開里的特殊問題進行確定，比如當事人申請公開第三人的相關資料，行政機關要是提供了，第三人會說你損害我的個人隱私，常常就會起訴行政機關。這時候法院遇到的難題是，提供信息的行為是什么性質。理論上可以定為事實行為，但如果是事實行為的話，法院只能確認，不能撤銷。這個搞錯了，判決就會出現錯誤。如果判決撤銷行政機關向申請人提供信息的行為就不對了，因為這是事實行為，理論上是指不具有意思表示的行為。在民法上，我撿到了一個錢包是事實行為，它產生返還的法律義務，其中沒有意思表示，與合同行為是不同的。行政法關于事實行為和行政行為的理論是從民法發展過去的，民法上理解清楚了，這個也就好理解了，但是至今實踐中還有很多法官不能理解，經常打電話問我。我就打比方，我說事實行為的影響無法通過判決消除的。你把信息提供了，你判決撤銷也消除不了影響，只能判決確認違法。但是如果相對人申請了，行政機關作出不公開的決定，這就是行政行為了，不是事實行為，這個行為在法律上的效力很清楚，就是拒絕提供，所以法院就可以判決撤銷并責令重新審查。行為的性質和判決的方式，在實務和訴訟中就是一個很大的問題。
第二個問題是 《政府信息公開條例》中規定的要主動公開的事項，如果行政機關沒有按照條例規定公開，個人能因此提起訴訟，要求行政機關履行職責嗎？這種情形下，依申請應予公開的沒有問題，你不批準我的申請我就可以訴訟。但是法律要求行政機關主動公開的，你不公開，我可以訴訟嗎？這就涉及到行政法上反射利益的確定，這樣的案件首先要搞清楚什么叫反射利益。舉個例子，你家有個房子，前面還有房子，再前面是條馬路，政府有一天說馬路要拓寬了，前面的房子得拆掉，于是，你就開始裝修自家的房子準備開店，但過一陣子政府又說不擴寬了，你當然會很生氣的。但你能要求補償嗎？這個是典型的反射利益。政府拓寬馬路不是為了你開店，政府為了不特定的公眾要做的事情而讓你因此獲得的收益屬于反射利益，后來不做了，你因此受損，你不能要求賠償。回到剛才的問題上，主動公開不是針對特定的人，政府沒有完全做，你只能先申請公開，如果不批準，才可以起訴，要把主動公開轉換為依申請公開。所以，反射利益這個概念很重要。
第三個問題是關于證明責任的分配問題。董某訴某區房管局信息公開的案子就是這方面的一個典型案例。董某向房管局申請，要求提供某處房產在某段時間內存在的信息，到底誰在占用這個房子。這個案子一審時被告說不屬于公開范圍，二審時被告突然說這個資料根本不存在，于是，二審法院順水推舟，就駁回了。這帶來的問題是，當被告說你要的信息是不存在的時候，被告要不要舉證呢？如果不要的話，他們就都說沒有了。如果是要舉證的，也沒有辦法舉證。如果這樣的案子舉證責任轉移給原告了，原告也無法舉證，被告不給，我拿什么來舉證呢？這個問題在《政府信息公開條例》和最高法院要出臺的司法解釋討論稿中都沒有明確規定，你要是碰到了，你該怎么辦？行政機關完全可以用這個辦法把自己的公開信息的義務合法地免除掉。這個問題很特殊，在目前的訴訟法框架下找不到解決的辦法。我們只能希望最高法院找一個合適的典型案例把這個問題解決。信息公開訴訟中被告說沒有的話該怎么辦？我個人建議，法官應該要被告陳述理由，陳述你說這個資料不存在的理由，這個不存在是一直不存在還是過去有的現在不存在了，法官要關注陳述是否合理，要探究不存在的陳述是不是符合情理，從而形成法官的內心確信。這不是舉證，而是被告有說明理由的義務。法官內心形成確信，問完被告還要問原告，你有什么意見嗎？然后再要求被告說明。如果說明的內容不合理，被告就要承擔不利后果。
三、對信息公開條例第十三條和第八條的思考
第三個方面，談兩個相關的問題。第一個，申請人的資格要件怎么把握。 《政府信息公開條例》第13條是這樣規定的：公民和法人還有其他組織，可以根據自身生產和生活以及科研等特殊需要向政府申請獲取相關的信息。我們要談的是“自身生產和生活以及科研等特殊需要”該怎么界定。這是個很頭疼的問題。杭州有個仿古街， 10多年前拆遷走的市民，現在回過頭來要求政府公開當時的拆遷批文。政府問他們要求公開的用途，他們就說要看。那政府給不給看呢？不給看的理由是什么呢？能不能說不屬于公開范圍，能不能說是國家秘密商業秘密呢，很難。要么說你沒有資格，沒有資格就套這個 “自身生產和生活以及科研等特殊需要”的規定，那這些市民的要求屬于不屬于自身生產和生活以及科研等特殊需要？ “特殊需要”要不要界定呢?立法的本意是要收縮 “生產和生活和科研”的界定的，否則沒有意義。那個案子行政機關駁回了，說不符合這個條件。這個申請要件很有意思。去年北大法學院三個教授向北京市發改委等機關提出公開首都機場高速公路十幾年來的收費數額和用途情況的申請，三個教授申請的理由是課題的需要，這個屬于“科研的需要”。我們知道他們并不真是課題研究的需要，但他們可以用這個理由。后來這個案子好像也沒有下文了。其實，要證明 “科研需要”，起碼要有課題立項文件，才能說有這個需要，不好隨口說說的，這個主觀要件應該從嚴解釋才比較好，因為立法本意對此是要從嚴控制的。這是第一個問題。
第二個是 《政府信息公開條例》第8條的適用。第8條說行政機關公開政府信息不得危害國家安全、公共安全和社會穩定。尤其是社會穩定，行政機關很喜歡這一規定。這個規定和國家秘密、商業秘密和個人隱私不公開的范圍之間是什么法律關系呢？怎么處理這條規定和我剛才說的那個范圍之間的關系，這是信息公開條例的一個大問題，到現在為止我都沒看到相關的解釋和論述。實踐中，行政機關經常會引用這個條文，他們不想公開的都根據這個理由來主張。除此之外經常還會有一個概念被引用——工作秘密。工作秘密是在 “公務員法”里規定的，它不同于國家秘密，但什么是工作秘密呢？能公開嗎？怎么界定呢?目前沒有規定和解釋。大家要是有興趣的話研究一下這第8條，可以把這么幾個問題結合起來。 （文稿有刪節，文中小標題為編者所加）