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法律史料文獻
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 《中國法》及其作者讓·埃斯卡拉
            蔣 雋 點擊量:8806
    

  許多人生前名聲顯赫,而身后卻寂寞無聞,讓·埃斯卡拉(Jean Escarra)即是其中之一。作為20世紀前葉法國民商法和比較法學的巨擘,埃斯卡拉曾于1921年至1930年在華擔任中華民國國民政府法律顧問,并隨后多次來華。在中國,埃斯卡拉傾心學習中國文化,于我國古代典章、文物、哲學、語言等無所不窺、多所通曉,被美國哈佛大學法學教授和東亞法律研究中心主任安守廉(William Alford)教授贊為“歐洲中國法頂尖專家及中國法國際先驅之一”。他是位多產的作家,其主要作品“在當時就已成為該領域的經典之作,且在歷經半個多世紀的滌蕩后仍不失為一家之言”。

  有別于普通西方漢學家,埃斯卡拉對中國的認知不單單來源于書面識讀,而更主要的是其長年履華經歷所致,尤其是其國府顧問的身份使得他的作品為我們提供了許多獨到的、極具史學價值的第一手資料。他所撰寫的有關中國的著述是研究民國時期的立法、司法以及法學教育等不可多得的史料。然而,這樣一位精通中國法并與民國法制有密切關系的西方漢學先驅,至今在我國仍鮮為人知曉,更遑論對其予以深入研究。這里,筆者謹以法學所圖書館珍藏之埃斯卡拉代表作《中國法》(Le droit chinois)為主,在查閱有關資料和與國內外相關學者交流探討的基礎上,盡量將埃斯卡拉其人及其作品全面、準確地呈現出來,以期還原這位隱沒于歷史長河中的早期漢學大師的形象,并為我國學者了解和研究民國時期海外漢學家乃至民國法制本身提供一點線索。

  一、《中國法》之版本  
 
  Le Droit Chinois一書并無統一中文譯名,曾經先后有《中國法(中國法學通論)》、[1]《中國法制史:概念和演變、立法和司法機構、科學和教育》、[2]《中國法:概念與沿革,立法與司法制度,法律學科與法學教育概況》[3]和《中國法》[4]等幾個譯法。比較而言,北平法文版所附中譯名應該更具權威性。自1936年在中國和法國以法文首版以來,本書在中國始終未曾得到譯介,但卻先后被譯成英文和日文而分別于波士頓和東京出版。因而該書目前的傳世版本有三:法文原版,英文版和日文版。茲簡略介紹如次:

  (1)法文版,書名為Le Droit Chinois :Conception et Evolution Institutions Legislatives etjudiciaires Science et Enseignement 。1936年(民國25年)6月在北平和巴黎出版。北平版由北平法文圖書館發行,出版人為魏智(Henri Vetch),上海字林報社印刷;巴黎版由Librairie du Recueil Sirey出版。全書共計559頁,長26厘米,寬16.5厘米,定價國幣18元/95法郎。此外,該法文版曾由UniversityMicrofilms制作成微縮膠卷,于1971年再版。

  (2)英文版,書名為ChineseLaw: Conception and Evolution, Legislativeand Judicial Institutions, Science and Teaching。1940年,美國人Gertrude R. Browne受Works Progress Administration [5]資助,作為該機構“翻譯項目”(Translation  Projects)的子項目(W.P.2799),將1936年北平法文版Le Droit Chinois 譯成英文,1961年9月由哈佛大學法學院正式出版。

  目前,1940年的英文譯稿有兩種:一種是裝訂成冊的打印稿(696頁,28厘米長),頁面上有手寫的漢字,并附參考文獻(604-688頁);另一種是譯者的原始手稿(523頁,28厘米長)以及頭次打印稿(517頁,28厘米長),分別裝在兩個32厘米長、27厘米寬、7厘米高的盒子里,在頭次打印稿里還有校對修正的筆跡。這兩種版本目前均保存在華盛頓大學Gallagher 法律圖書館中。

  1961年正式出版的英文版(696頁,29厘米長)系直接翻拍Gertrude R.Browne的手稿而成。此次出版亦未對原譯稿進行系統校改,但對其中插入的漢字做了個別更正。原作者所列“參考文獻”在本版中悉數收錄,然未作書后索引。此外,哈佛大學法學院還與東亞研究中心合作,另將原譯稿備份數份,并分藏于哈佛、耶魯、牛津、康奈爾、紐約、華盛頓等43所大學的圖書館。

  (3)日文版,書名為《支那法》。日本民法學家谷口知平翻譯,收錄于著名出版商有斐閣1943年出版的14卷《東亞叢書》,列第10卷,精裝,全書509頁,長22厘米。該日文版又曾于1999年由日本東京都大空社影印再版。

  就各版本在中國的收藏情況看,1936年北平法文原版最多,國家圖書館、上海圖書館、北京大學圖書館、清華大學圖書館、中國社會科學院法學圖書館、香港大學圖書館和臺灣大學圖書館等機構均有收藏。而英文版和日文版最為稀缺,英文版在上述幾個大館的公共目錄中均付諸闕如,1943年有斐閣日文版也僅在中國社科院法學圖書館、臺灣地區“中央圖書館”臺灣分館、臺灣政治大學圖書館以及臺灣地區“國家圖書館”等少數機構有收藏。此外,中國社科院法學圖書館所藏1936年北平法文版扉頁上分別有淺藍色橢圓形“立法院圖書館藏書”章和“立法院經濟委員會”章以及藍色圓形“中央人民政府法制委員會”章,這些藏書章也可算是該書顛沛曲折的流轉經歷和近代中國動蕩不安的歷史變遷的一個小小記錄。

    二、《中國法》的作者——讓· 埃斯卡拉

  1、生平

  Le Droit Chinois之作者Jean Escarra(1885-1955)的中文譯名曾先后有讓·愛斯嘉拉、讓·艾斯卡拉、讓·埃斯卡拉等。埃斯卡拉才華橫溢,一生多姿多彩,在其人生舞臺上曾出色地扮演過各種角色。

  首先,作為當時知名的商法學家,埃斯卡拉的主要研究領域為商法和比較商業立法學。1907年,埃斯卡拉22歲時即以《英國基金會》(LesFoundations en Angleterre)一文榮獲巴黎大學法學院頭等獎并獲博士學位;1912年,27歲的埃斯卡拉翻譯出版了著名意大利商法學家維特旺(CesareVivante)的四卷本法學巨著《商法學》(Traduction Francaise duTrattato di Diritto Commerciale),此事曾震驚了法國法學界; 1919年,埃斯卡拉通過法學教授資格考試,先后在雷恩、里爾、格勒諾布爾等大學任民法、商法和刑法講師;1947年,他的《商法教程》(Manuel de droit commercial )被喻為最出色的商法著作之一;1948年,他又創辦了《商法季刊》并擔任主編;1950年,埃斯卡拉與其兄弟(Eduard Escarra)和友人(Jean Rault)合著出版了《商法原理》(Traite The orique et Pratique de Droit Commercial );20世紀50年代,眾望所歸的埃斯卡拉出任法國商法典與公司法修訂委員會主席一職。

  其次,埃斯卡拉還是一位卓越的比較法活動家,并在中國和埃塞俄比亞留下了自己深深的足跡。1921年,作為世界著名的私法學者,埃斯卡拉受法國政府委派,繼法國人寶道(George Padoux)之后來華擔任中華民國國民政府顧問,并從此與中國結下不解之緣。埃斯卡拉在中國生活、工作了8年有余,直至1930年才返回法國,但隨后又于1933年、1934年、1938年及1940-1941年先后4次來華訪問、講學。1938年,埃斯卡拉冒險來到戰火紛飛的中國,回國后隨即撰寫了《抗日戰爭一年后的中國》(La  Chine: Après un an de Guerre)一書,真實揭露了日本軍國主義的戰爭暴行,并向世人展現了中國人民不屈不撓的抗日精神。埃斯卡拉參與中國司法改革事宜先后長達15年,撰寫了大量有關中國法律和中國社會的學術著作,從而使其躋身當時歐洲頂尖的、也是世界上最早的漢學家和中國法專家之列 ,并因此先后榮任久負盛名的“倫敦中國學會”研究員、巴黎中國學院講師等職。1949-1950年期間,埃斯卡拉擔任埃及海事法典編纂委員會成員。1953年,埃斯卡拉應邀擔任埃塞俄比亞國王顧問,并親手起草了《埃塞俄比亞商法典》。    此外,埃斯卡拉也是一位熱忱的愛國者和活躍的政治活動家。在兩次世界大戰中,他均投筆從戎,積極投身到保家衛國的戰爭中。第一次世界大戰中,他在法國炮兵部隊服役,并因作戰英勇而獲“戰斗十字勛章”。 二戰初,埃斯卡拉在法國軍事法庭擔任要職。1940年,隨著著名的“奇怪戰爭”的結束,法國宣布休戰并淪為德占區,埃斯卡拉遂只身前往英國,參加戴高樂領導的“自由法國運動”,并出任外交委員會主委。其間,他曾于1941年11月至1942年7月受命赴重慶,與國民政府商談承認“自由法國”事宜。1943年,埃斯卡拉在阿爾及爾出任法國臨時政府參謀部第6處處長。1944年9月,巴黎光復后,他重返法國,出任法國臨時政府外交委員會主任。然而,埃斯卡拉一心向學, 終究辭去官職,到巴黎大學法學院重執教鞭。他還曾擔任法國駐聯合國教科文組織代表。

  在學術和政治生活之外,埃斯卡拉的業余生活亦同樣精彩。埃斯卡拉音樂造詣深湛,除擅長拉小提琴和中提琴外,還與他人合寫了一部音樂方面的著作《貝多芬四重奏》(Beethoven’s Quartets)。該書1928年出版后,曾被譯成英文。埃斯卡拉還是一位業余登山愛好者,他甚至曾計劃攀登喜馬拉雅山,但終未果。不過,埃斯卡拉還是于1935年出版了一本有關喜馬拉雅山的著作——《喜馬拉雅鏡像》(Images de l’Himalaya)。在他所擔任過的眾多職務中,最讓他自豪的就是法國“阿爾卑斯山俱樂部”主席(后改任名譽主席)一職。他終生熱愛登山,死后葬于法國最南端的佩皮尼昂市,巍峨的比利牛斯山脈就從該城的西邊默默地注視著埃斯卡拉的長眠之地。[6]

  2、學術作品

  埃斯卡拉在中國擔任國民政府顧問期間,不僅參與了商法等法律的起草,還潛心研究中國傳統文化和法律,對中國的立法、司法及法學教育等均有很深的了解,特別是在與司法有關的中外關系、領事裁判權、租借地以及列強在華權益等問題的研究上建樹頗豐。埃斯卡拉還致力于中國法律在西方的傳播,他親自執筆翻譯了梁啟超的《先秦法律思想史》、《中華民國1928年刑法典評注》等,并主編了法文版《中華民國大理院民商判例要旨匯覽》 ( 1912-1923)。

  埃斯卡拉精通法文、意大利文、德文和中文,傳世作品甚多,現僅擇其有關中國社會和中國法律的主要著作條列如后。[7]
 
  La Chine(《中國》),法文,1955年巴黎Les Cours de Droit出版,全書264頁。

  Les Institutions de la Chine :Essai Historique (《中國的機構:歷史評論》),法文,與Henri Maspero合著,1952年巴黎 Presses Universitairesde Frances出版,全書174頁。

  La Chine, Passé et Présent(《中國的過去和現在》),法文,埃斯卡拉代表作之一,1937年巴黎 A. Colin 出版,1949年再版,全書224頁。本書被譯成英文和日文兩種文字。英譯本China Then and Now,C. C. Langhorne 和 W. Sheldon Ridge翻譯、林語堂(Lin Yutang)作序,1940年北平Henri Vetch出版;日譯本《支那 : 過去と現在》,蛯原德夫翻譯,1941年東京生活社出版。

  L’honorable Paix Japonaise(《日本的體面和平》), 法文,1938年巴黎EditionsBernard Grasset出版,全書238頁。

  Le Droit Chinois :Conception et Evolution Institutions Legislatives et JudiciairesScience et Enseignement(《中國法——概念和演變、立法和司法機構、科學和教育》), 法文,1936年6月分別在北平和巴黎出版。北平由法文圖書館發行;巴黎由Librairie du Recueil Sirey出版。全書共559頁。

  L’enseignement et la Science du Droit en Chine(《中國的法學及教育》),法文,1936年分別由巴黎Societe des Nations,Institut International de Cooperation Intellectuelle和上海North-China Daily News Press出版,全書103頁。

  Loi Sur les Effets de Commerce du 30 Octobre1929. :Texte Chinois et Traduction Francaise, Introduction et Notes(《1929年10月30日頒布的商業票據法:中文和法文譯文,引言和注釋》),法文,1934年天津Hautes Etudes出版,全書34頁。

  La Codification du Droit de la Famille et du Droit des Successions:livres 4 et 5 du Code Civil de la Republique Chinoise(《親屬法和繼承法集成——中華民國民法典第四、五冊》), 法文,1931年上海del’Orphelinat de Tou-Se-We Zi-Ka-Wei出版,全書87頁。

  La  Chine  et  le  Droit International(《中國與國際法》),法文,1931年巴黎A. Pedone 出版,全書419頁。

  La  Le gislation  Maritime  Chinoise (《中國海事立法》),法文,1931年巴黎Librairie Generale de Droit等出版,全書46頁。

  Code Penal dela Republique de Chine(《中國刑法典評注》)法文,1930年巴黎MarcelGiard 出版,全書214頁。 

  Le Regime des Concessions Etrangers en Chine(《外國人在華租借制度》),法文,1929年、1930年在巴黎分別由Librairie Hachette et s.n.出版,全書140頁。日譯本《支那租借制度論》,植田捷雄譯,1941年東京日本書院出版。

    La loi Chinoise sur les Effets deCommerce du 30 Octobre 1929(《1929年10月30日頒布的中國商業票據法》),法文,1930年巴黎Rousseau出版,全書25頁。

    Les Sources du Droit Positif : Fascicule I. Orient (Egypte, Palestine, Chine, Japon) (《實在法的淵源,分卷I,東方(埃及,巴勒斯坦,中國,日本)》),合著,英文, 1929年Berolini, apud Sack & Montanus出版,全書140頁。

  Draft Maritime Law(《海商法草案》),英文,1929年巴黎 s.n.出版,2卷。

    Droits et Interets Etrangers en Chine(《外國人在華權益》),法文,1928年巴黎Librairie du Recueil Sirey出版,全書88頁。
 
  Chinese Law and Comparative Jurisprudence(《比較法哲學與中國法》),英文,1926年天津Librairie Franaise出版,全書35頁。該文原為法文,發表于柏林第一屆國際比較法學術年會論文集1925-1926年第1卷。

    La  Conception de la Loide les Theories des Legistes a la Veilledes Ts’in (《先秦法律思想史》), 譯著,法文,原著梁啟超,全書82頁,1926年北平China  Booksellers出版。
 
    Recueil des Sommaires de la Jurisprudence de la Cour Supreme de la Republiquede Chine en Matiere Civile et Commerciale (supplement,1919-1923) (《中華民國大理院判例要旨匯覽》),主編,法文, 1926年北平治外法權委員會出版,全書145頁。
 
    Recueil des Sommaires de la Jurisprudence de la Cour Supreme de la Republiquede Chine en Matiere Civile et Commerciale(1912-1918)(《中華民國大理院判例要旨匯覽》),主編,法文,2卷,1924-1925年上海Imprimerie de la Mission Catholique出版,全書 528頁。

    The Extra-territorialityProblem: Being a Memorandum Presented to theCommission for Extra-territoriality(《治外法權問題》),英文,1923年北平La Librairie Francaise,出版,全書30頁。本書還于同年6月由Peking Leader出版,并部分連載于東吳大學出版的《法學季刊》英文版 The China Law Review第2卷第1-2期。

  Les ProblemesGeneraux de la Codification du Droit Prive Chinois(《中國私法編篡的一般性問題》),法文,1922年北平Politique de Pekin出版,全書30頁。

  Les Transformations du Droit Chinois Dans lalegislation et la Jurisprudence(《中國法在立法和法律原則中的變革》),法文,N.p.出版,出版時間不詳,全書15頁。
 
  論文:

    Western Methods of Researches into Chinese Law(《西方學者研究中國法的方法》),1938/1939,英文,刊載在Chinese Social and Political Science Review  1938/1939年第8卷227-248頁,現存香港大學圖書館。
 
  Loi et Coutume en Chine (《中國的法律及慣例》),法文,巴黎 Les Editions Domat-Montchrestien出版,刊載在Etudes de Sociologie et d’ethnologie Juridiques 1931年第4卷第27-54頁,現存歐洲Ibliotheque du Muse de L’homme和Bibliotheque du Muse de L’homme-Rcon圖書館。

  La Regime des Concessions Estrangeres en Chine(《外國人在華轉讓制度》),法文,刊載在海牙國際法學會主辦的《法院文集》(Recueil des Cours )1929年第2卷。

  《關于修訂中國商法法典之報告》,中文,載《法學季刊》第2 卷第3 期,東吳大學法律科法學季刊社1925 年出版。

    《中國私法之修訂》,中文,《法學會雜志》第8期,1922年。 

    三、《中國法》的內容
   
  在《中國法》中,埃斯卡拉對中國法的概念與演化、其科學性和教育方法、以及立法與司法制度做了系統深入的研究。本書共五卷,書前有緒言,書后附參考文獻、增補和更正、索引。各卷還有細目。本書第一卷以四個章節的篇幅對“中國法律思想”做了深入探討;第二卷為作者對現代中國法律制度的詳盡詮釋,;第三卷為各級司法機構概述;第四卷為中國法律教育和研究狀況簡介;第五卷為作者對上述研究對象之總論。法文版《中國法》正文及書后參考文獻中如人名等專有名詞皆為漢字,并為著者譯為法文。1936年北平法文版所附中文插頁上有本書目錄、作者自述及出版機構名稱等,其中文目錄據信為埃斯卡拉親手所譯,現抄錄如下:

  卷一 中國法律思想,共四章,3—86頁。第一章基礎要義,第二章法家流別,第三章中國法學之理論與實際,第四章中國法學之精髓。

  卷二 立法制度,共三章,87—250頁。第一章沿革,第二章現代立法與立法程式、習慣法之影響,第三章現行法制。第三章又分為五節,第一節憲法、政府、行政,包括民廿之訓政時期約法與民廿三之憲法草案,第二節民事法規之民法、其它特殊法規,第三節農工商業及社會法規之農業法規、工業法規、商業法規、社會法規,第四節刑事法規,第五節國際法規之國際法、待遇外僑法規、法規糾紛、司法組織。

  卷三 司法組織,共三章,251—344頁。第一章沿革,第二章判例與解釋,第三章現行司法組織。第三章分為五節,第一節司法行政與法院系統,第二節管轄,第三節訴訟法,第四節律師公會,第五節監獄制度。

  卷四 法學教育,共兩章,345—434頁。第一章沿革,第二章現狀,包括法學教育和法學研究。

  卷五 結論,共四章,435—464頁。第一章中國法學思想,第二章中國立法制度,第三章中國司法組織,第四章中國之法學教育與法律學術。
 
  參考文獻,[8]465-516頁,所涉文獻達800 余種,共分五類:一為文獻目錄類,包括一般參考文獻目錄、字典、索引、百科全書以及中國歷史、法制史及古典哲學的文獻目錄;二為雜志類,包括中央政府及各部委頒行的新聞公報以及法學專業期刊,其中包含涉及法學內容的非法學專業西文期刊;三為法典及匯編類,包括古代和現代法典、法規和判例匯編等;四為注釋類、總論類,包括普通法學專著、立法說明、部門法教科書等;五為特殊研究的專著及論文。

  增補和修正,517-523頁。

  索引,524-559頁。

    四、中外《中國法》研究狀況之比較
   
  作為杰出的早期漢學家和中國法專家,埃斯卡拉對中國傳統文化和傳統法律有其獨特的理解。首先,他徹底否定了“中國沒有法學”之謬說。[9]關于脫胎于西方法律的中國新法律體系,埃斯卡拉在《中國法》一書中認為“它們(民國法律制度)依然必須以中國傳統法律思想為基礎”才能最終得以完善,他還進一步指出該目標過去是如何來實現以及今后將怎樣去實現。此外,埃斯卡拉為中國近代法學、特別是民商法學的成長以及東西方文明的交流與傳播做出了巨大貢獻,也為中國法制現代化盡了一個法學家的最大努力。如在中華民國民商法律的修訂過程中,埃斯卡拉曾先后撰寫了《關于修訂中國商法法典之報告》及《中國私法之修訂》等文章,詳細介紹了德國、日本、意大利、瑞士、泰國、突尼斯、巴西等國的民商法典(草案),并重點介紹了具有代表性的德國、日本、意大利民商法學說,且對中國私法體例及應制定的民商事法律內容提出了具體構想。[10]

  然而,由于歷史原因,今天沒有多少國人知曉埃斯卡拉其人其事,倒是他關于中日戰爭的一段話曾在國內廣為人所稱引。[11]公允而論,無論以其對東西方文化交流所做之貢獻言,抑或以其作品、觀點之學術價值看,民國法律制度研究若忽略了埃斯卡拉則終究是一種缺憾。

  目前,國內尚無以埃斯卡拉及其作品為對象的專門研究(即西方所謂的Escarra Industry),有的不過是些生平簡介、作品梗概、觀點引述等。<zhu12>至于其在中國之學術活動及成果以及他與民國法制之關系等論題則鮮有專著論及,似乎只有臺灣地區的李鎨澂博士對此做過較為深入的譯介與研究。[13]

    在國外,《中國法》自1936年6月版后,即受到西方學術界的廣泛關注并頗獲好評:“截至目前為止,本書是有關中國立法、法典編纂、法律體系、司法機構研究的最為詳盡和深刻的論著之一,是現代西方學者就該主題所做的最為全面的闡述。”;[14]“讓·艾斯卡拉淵博的學識和宏富的著述最終成就了其歐洲最權威的中國法學者之地位。《中國法》即其對整個中國法系最為出色的概論。”;[15]當時即有論者預言,“在今后相當長的時間里,埃斯卡拉的《中國法》將始終是一部教科書式的典范之作”;[16]半個世紀后,仍被學者認為是“一部重要的開拓性著作”、“本書研究的重點是清朝。雖然大部分內容現在已過時,但有關共和政體中國的章節仍值得重視”。[17]在西方學者對埃斯卡拉及其《中國法》的研究中,埃斯卡拉在以下問題上的觀點和主張受到較多的關注。[18]第一,關于傳統中國法律之儒家思想內核埃斯卡拉始終認為,中國傳統法律思想是儒家思想體系的內在組成部分,是儒學觀念的法律外化。在對中國歷代法典演化進程進行詮釋的過程中,埃斯卡拉所要著力凸顯的是儒家自然道德秩序下的人治理念對中國法律演進的深刻影響。他認為,中國歷代王朝治理國家所倚重的主要是德,法律不過是其在刑法意義上一從屬、次要的輔助手段而已。在對傳統中國法學流派予以評論時,埃斯卡拉所持立場與主張建設一個單由法律來維系的現實世界的西方學者之觀點正好相左。他高度評價古代中國思想家的法學觀念在國家政權建設中所起的卓越作用,并同時指出這些法學觀念本身最終未被作為獨立的絕對原則予以確立的正負效應。埃斯卡拉之所以對中國法推崇備至,就是因為中國法始終是以道德準則為基石。這是因為,這些道德準則最終體現在反映事物自然秩序的社會風俗與行為習慣之中,故此自然秩序愈是保持穩態,行為個體及群體環境即愈佳。以故,訟獄最少的官吏無疑即是最好的官吏。萬不得已需斷獄,良吏所遵從的最高準則絕非苛嚴的法律,而是體現人之所以為人的智慧與公正。在此意義上,偉大、獨特的中國法,在根本上有別于以地中海法系為歸屬的西方法律。因而,儒家的公允思想或許能給法律重壓下的西方文化心態以某種程度的滋養。第二,關于傳統中國法律中之佛教因素埃斯卡拉所推崇的中國傳統哲學思想從東漢起、尤其是自魏晉以來深受佛教影響,其有關宇宙模式的宇宙觀,有關生命輪回的人生觀,有關善惡業報的道德觀,均直指佛家修行的最高境界。而漢字“法”的古體為“灋”,據《說文解字》,“灋,刑也,平之如水,從水;廌,所以觸不直者去之,從去”。故“法”字本身即蘊涵了某種神靈信仰。因此,儒家思想浸潤下的傳統中國法律思想天然地表現出一種以佛教為主要關照對象的宗教向度。埃斯卡拉表示,佛教中殺生、偷盜、淫邪、妄語、兩舌、惡語、綺語、嗔恚、邪見諸“惡”,與傳統中國法律概念中的罪惡有著廣泛的交集。故而,借助六道輪回中幾乎不可抗拒的道德警戒效力,傳統中國律法條文在若有若無之間實現著西方法律一向所可望不可及的終極目標。此外,埃斯卡拉也指出了中國歷史上佛教在法律法規人性化及法律面前平等化努力中的潛在作用。第三,傳統中國法律中超越西方法律精神之合理性 埃斯卡拉后期愈來愈鐘情于中國傳統法律文化,這也使得他似乎多少成了一個西方法律精神的叛逆者。他曾慨嘆,一個西方法庭不厭其繁地一審再審、訴訟過程沒完沒了地一拖再拖的偷雞案,若是拿到中國,一位手執竹扳、滿口子曰詩云的長者5分鐘內就能輕松搞定。在中國看似不盡科學的法律體系中,埃斯卡拉每每讀出其所蘊涵的合理性。針對西方法律傳統之流弊,埃斯卡拉常常援引《左傳》以戲謔:一旦百姓學會訟爭,他們就會為一些錐刃刀尖大的瑣事無休止地去糾纏。正是有鑒于此,即便在埃斯卡拉供職中華民國政府之時(正值新文化運動如火如荼地席卷這個東方古國),他也并未站在甚囂塵上的中國法律全盤西化的鼓吹者陣營中。作為一名嚴肅的西方法學家,埃斯卡拉竟直截了當地宣稱:他越來越懷疑絕對法律一向所享有的至高無上的權威性,其保障社會秩序的絕對有效性因此亦值得認真考問。與此同時,民國高法判例對中國傳統法律精神的恰切調合更使他對其推崇備至。但這并不證明他屬于抱殘守缺的復古派,而只能顯示他在處理這一問題時所持之歷史態度的嚴肅性。顯然,革命的本質就是對待現實的非歷史性以及一覺醒來已改天換地的幻想性。正是在這種狂熱性的驅使下,每有一款西律為中國法所移植,輒引來當時“進步分子”的一片喝彩之聲。埃斯卡拉對此頗不以為然,他稱諸如性別平等等法律舶來品在今后相當一段時間里只能是幾行印在紙上的鉛字而已,因而最好是不去頒布此等法條,因為中國人所固有的親屬法之原理與西方法律精神在本質上并無二致。埃斯卡拉所始終強調的是,盡管中國當時的法律革新并非一無是處,但其真正效果卻是中國法整個淪為西方法律的翻版。他認為中國法學家絕不應忽視對中國法律思想史和法制史的研究,若一味盲從西方,中國法律革新的成功幾率將極其有限,而且這些過度西化的中國法律在以后的實施過程中也將不可避免地產生意想不到的不良后果。他甚至當時即指出民國立法機構在把西方法學原理引入古老的東方文化時所不得不面對的一些具體問題。第四,關于中國近代法典編纂埃斯卡拉始終不懈地堅持西方法律一定要適合中國現實需求和社會通行習慣。他強烈反對20世紀前半葉民國政府的草率立法,認為那充其量不過是對西方法典的翻譯與整合。他進而將這一行為的源頭上溯到清末的律法改革,那時的修法者在很大程度上是針對在中國享有治外法權的西方列強而為之。如光緒31年3月,修律大臣伍廷芳、沈家本上奏的《刪除律例內重法折》即指出“首先收回治外法權,實變法自強之樞紐”。“早期西方人對于中國法律的研究,基本上都是出于一個非常實際的目標,那就是要在中國建立治外法權;要實現這一點,很自然,首先要證明中國法律的野蠻和落后”。[19]埃斯卡拉及時地提醒當時的立法者,中國的法律改革進程不應再次受到西方人這種對于中國傳統法律別有用心的評價的影響。這一鮮明的學術觀點,加之埃斯卡拉強有力的個人影響,對于民國時期的立法者和法學家無疑具有一定的理論警示作用。在某種意義上,埃斯卡拉的觀點也有助于西方學者更好地理解當時中國在社會、司法領域所處的困境。而這正是埃斯卡拉及其《中國法》無可比擬的偉大之處:他以一位科學家的良知并從一個法學家的角度,忠實、科學地記錄了這段中國于外力影響尚未完全消弭的特殊歷史背景下的法典編纂史。第五,關于中國歷史上的法制積累埃斯卡拉認為,盡管無為而治的思想在中國有著幾千年的實踐史,但歷朝歷代的演進仍舊累聚了壯觀的刑法架構、詳盡的訴訟規程以及綿密的典章制度。《中國法》亦以較大篇幅對直至1931年仍部分實施的偽滿洲國法典之前的全部中國法作了全面論述。而且,埃斯卡拉從未在法學思想以外去追尋法律的淵源。因此,對于鼓吹依靠苛刑峻法、而非道義和操守來統御人民的先秦法家,他始終都給以足夠的關注。對《韓非子》七篇(《顯學》、《五蠹》、《定法》、《難實》、《詭使》、《六反》、《問辯》)長達17頁的精辟分析所展示出的更多是一位法學家的明見,而非政治家的激情。國外研究者在肯定《中國法》的學術價值的同時,也指出了該書所存在的一些缺陷與不足。尤其是作者文獻引用過多倚重Granet等法國社會學家,而對德國和中國現代作者有關中國社會的論述并未給予足夠和認真的對待。因而,書中不少立論前提值得商榷。此外,就當時實際情況言,盡管埃斯卡拉書中所提立法建議極佳,但其個人形象之靜態、刻板及技術化則無疑使其諫議效用大打折扣,而且也難以給那些對中國缺乏動態了解的西方學者以有效的指引。另外,《中國法》幾乎沒有涉及中國法律和司法實踐的區別問題。但這并不說明埃斯卡拉不重視中國的司法實踐。眾所周知,法律行為和司法實踐問題為當代西方學者所關注。麥考爾·毛瑟曾指出:“盡管法學家和史學家們對前近代時期和當代法制的結構和組織做了大量研究,但卻極少關注活生生的社會背景下法律運作的實際功能……其最終結果是,在中國人實際應用這些制度以及法律對社會生活的實際影響的第一手材料方面卻留下了缺憾。”而《中國法》正是這一空白處的早期嘗試之作,“其所論之重點自然在法典本身,但我們總覺得埃斯卡拉似乎樂于更多地向讀者展示這些法典是如何在實際中產生作用的”。[20]

  埃斯卡拉及其《中國法》在中西方的境遇可謂大相徑庭。自面世半個多世紀以來,這部首版于中國、馳譽于西方的法學經典竟始終未被迻譯為中文。目前,國內學者對此書的征引主要來自其日文版,而法文原版則利用得比較少。[21]

    作為埃斯卡拉重要的代表做之一,《中國法》并非一部中規中矩的中國法制史,它是在對中國當時司法體系的全面描述和綜合分析基礎之上,以中西方傳統法學的雙重視角,對中華民國法律條文及法律概念的演變和發展所作的一次全面評估。作為法國巴黎大學的法學教授和中國國民政府的高級顧問,埃斯卡拉是這樣一部撰著的不二人選。本書對其主題全面、深刻的處理,無不顯示出其作者的細致與博學。而且,作者在成功地對中國復興運動之一個側面予以規范的學術處理的同時,亦每每流露出其對老中國之積貧積弱的深深同情。可以說,“在埃斯卡拉之前,成就不菲的歐洲中國法學家亦至少以十數,但只有到埃斯卡拉,西方中國法研究方真正形成自己的框架和體系”。[22]

【注釋】

蔣雋,中國社會科學院法學研究所圖書館館員。

[1] 1936年在北平出版的法文版中附中文插頁,有本書的中文版權頁、簡要介紹及中文目錄等內容。本文所列該書內容即源于此。

[2] 《近代來華外國人名辭典》,中國社會科學院近代史研究所翻譯室編,第128頁,中國社會科學出版社1981年第1版。

[3] 《一代漢學家與中國法巨擘:約翰 艾斯卡拉》,李鎨澂, 載《法制史研究》2000年12月創刊號第265—292頁,中國臺灣地區“中國法制史學會”出版。

[4] 《法學家列傳——讓·埃斯卡拉Jean Escarra,1885-1955》,曉立,載《歐洲法通訊》第1輯第221-222頁,法律出版社2001年3月第1版。

[5] 簡稱WPA,成立于1935年。在羅斯福政府當年推行的一系列新政“字母機構”(當時人們總是以其首字母縮略詞稱呼這些機構)計劃中,該機構是其中影響最深遠、最富預見性、且最終也最具爭議的重要機構之一。WPA的宗旨是維護失業勞工的尊嚴,傳承其技能,在全美范圍內調動這個國家廣大的資源來創造財富并為公眾提供福利。1939年WPA被重組,并以工作計劃局的名義并入美國聯邦勞工署,包括“聯邦戲劇及聯邦作家計劃”等卷入紛爭的WPA重要項目至此亦被終結。此后,WPA的工作重點屢作改變,最終于1943年正式終止運作。WPA從開始就遠非是一個單在勞資改進領域進行投資的機構,它始終致力于人類基礎社會結構改進方面的投入,其對藝術創造、技能傳承、社區繁榮以及人類尊嚴的維護等都做出了貢獻,并惠及此后的幾代美國人。WPA曾推出一個“翻譯計劃” (Translation Projects),該計劃包括一系列史學和科學文獻及部分其它書籍的翻譯。很顯然,該計劃曾得到美國西雅圖華盛頓大學的教授們的傾力襄助。#a#Le Droit Chinois #/a#一書的英譯即該計劃之一項目。參見http://www.historylink.org/essays/output.cfm?file_id=7156。

[6] 參見A.F.P.Hulsewe: Jean Escarra (1885-1955), T'oung pao 1956年第44期第304-307頁,以及注釋3和4。

[7] 埃斯卡拉全部著述成果目錄參見M..H.VanDer Valk.,T'oungpao 1956年第44期第308-310頁。

[8] 此部分為筆者參酌法文原版及日譯版所得。

[9] 參見注釋4。

[10] 參見李秀清:《20 世紀前期民法新潮流與〈中華民國民法〉》,載《政法論壇》2002年第1期;《民國時期移植外國商事立法論略》,《法學論壇》2002年第2期。另見陳衛佐:《法國民法典的影響——與德國民法典的比較》,http://www.legal-history.net/articleshow.asp?id=2350。

[11] 埃氏在《日本的體面和平》(L'honorable paix japonaise)一書指出:“(1937年)中日戰爭爆發,對中國而言,早了兩年,對日本而言,晚了兩年。”(第8頁)

[12] 如介紹其生平簡歷的有:《近代來華外國人名辭典》,中國社會科學院近代史研究所翻譯室編,第128頁,中國社會科學出版社1981年第1版;《歐洲法通訊》第1輯,第221-222頁,法律出版社2001年版;何勤華:《外國人與中國近代法學》,《中外法學 》2004年第4期等;其作品被引用的有:瞿同祖:《法律在中國社會中的作用——歷史的考察》,http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=7268;李秀清:《 民國時期移植外國商事立法論略》,載《法學論壇》2002年第2期;李秀清:《20 世紀前期民法新潮流與〈中華民國民法〉》,載《政法論壇》2002年第1期;賀衛方:Judicial System and Governance in Traditional China,http://www.lawinfochina.com/dispecontent.asp?ID=148 DB=4?;《歷史與社會交錯中當代法學學術史》,《云夢學刊》2005年第4期;陳衛佐:《法國民法典的影響——與德國民法典的比較》http://www.legal-history.net/articleshow.asp?id=2350等。

[13] 這也是筆者目前搜集到的以埃氏及其作品為主題的唯一一篇中文論文。文中,李博士詳細介紹了埃斯卡拉生平、主要著作及其部分學術觀點。參見注釋3。

[14] 參見J.K.Shryock:Journal ofAmerican Oriental Society 1937年第57卷第2 期第203頁。

[15] 參見W. Ivor Jennings:The Economic HistoryReview 1938年11月第9卷第1期第 84頁。

[16] 參見J. J. L. Duyvendak:PacificAffairs 1937年3月第10卷第1期第91-93頁。

[17] 《中華帝國的法律》,D·布迪和C·莫里斯撰寫,朱勇譯,第37、465頁,江蘇人民出版社1995年8月第1版。

[18] 參見注釋13—16,以及Cyrus H. Peake: The AmericanPolitical Science Review1937年4月第31卷第2期第340-341頁; George E.Taylor: Internationalaffairs(Royal Institute of International Affairs 1931~1939) 1937年5-6月(雙月刊)第16卷第3期第489頁等。

[19] 參見蘇亦工:《另一重視角——近代以來英美對中國法律文化傳統的研究》,《環球法律評論》2003年春季號。

[20] 參見注釋14。

[21] 如,周東平在《律令格式與律令制度、律令國家——二十世紀中日學者唐代法制史總體研究一瞥》(http://www.legal-history.net/articleshow.asp?id=1773)一文中提到谷口知平的日譯本,聲稱未見到法文原本。

[22] 參見注釋6。

        
        
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