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1. 引言

2004年12月14日，全球最大的網絡搜索引擎經營商Google公司^[[1]]公布了其一項雄心勃勃的圖書數字化計劃——圖書館計劃（Library Project）。該計劃宣稱，Google將與美國哈佛大學、斯坦福大學、密西根大學等多所著名大學的圖書館和紐約州公共圖書館、英國牛津大學的博德利圖書館（Bodleian Library）等圖書館合作，采用數字化技術將這些圖書館的全部或者部分館藏圖書掃描，制成電子版置于Google數據庫中，以供全球讀者免費檢索書目信息或者閱讀圖書內容。^[[2]]根據與有關圖書館達成的協議，Google計劃在今后十年內投資1.5億美元（10美元/冊）將斯坦福大學圖書館的800萬冊圖書和密西根大學圖書館的700萬冊圖書全部數字化；^[[3]]而其他幾家合作館則出于保護版權考慮參與數字化的館藏數量十分有限，如哈佛大學圖書館先期只投入4萬冊圖書進行數字化處理；牛津大學的博德利圖書館僅將1900年以前出版的圖書數字化；紐約州公共圖書館則計劃先將已過版權保護期且為研究人員急需的破損圖書數字化。作為回報，Google將向參與合作的圖書館提供一份數字化圖書的電子副本。據Google介紹，圖書館計劃掃描的圖書包括已絕版作品、進入公有領域的作品和尚處于版權保護期內的作品。[[4]]

 該計劃剛一公布，即在公眾中引起軒然大波，其中尤以作者和出版商等與圖書館計劃關系密切的利益群體反應最為強烈，其代表人士紛紛發難，指責google此舉將使其多年來依據現行版權法所享有的權利毀于一旦。2005年5月20日，美國大學出版社協會（Association of American University Presses，AUPP）常務副主席Peter Givler致信Google知識產權與產品高級顧問Alexander Macgillivray。信中指出，盡管google圖書館計劃掃描圖書數量龐大、前景亦十分誘人，然而該計劃卻是建立在違反版權法基礎之上的并且這種大規模的侵權行為將會嚴重損害AUPP成員的財政利益。Givler在信中提出了16個問題，要求Google就其行為的合法性做出說明。[[5]]面對版權人和國內輿論的廣泛質疑和反對，Google不得不于2005年8月宣布暫停對仍受版權保護圖書的掃描工作，并同時公布了一項“選擇排除政策”（Opt-Out Policy），要求出版商們在2005年11月之前就同意或者不同意掃描的圖書各提交一份清單。[[6]]此舉更加激起出版商和其他版權人的不滿，有關爭論遽然升級。此后不久，google便告官司纏身：2005年9月20日，Daniel Hoffman、Betty Miles、Herbert Mitgang三位作家與美國作家協會（Authors Guild）[[7]]聯合向設于紐約曼哈頓區的聯邦地方法院提起訴訟[[8]]，指控google的圖書館計劃侵犯其版權：“具有900億美元市值的廣告巨人”Google公司“正以犧牲個體作家的權利為代價從事十分嚴重的版權侵權行為”，要求法庭頒布禁令阻止該侵權行為的進一步擴大；三名作家并要求對密西根大學所藏其個人作品主張版權。[[9]]一個月之后的10月19日，以McGraw-Hill Cos.為首的五家美國大型出版公司（其他幾家分別是Pearson Education Inc., Penguin Group (USA) Inc., Simon & Schuster Inc., John Wiley & Sons Inc.）又集體向同一法院提起類似訴訟[[10]]，指控圖書館計劃侵犯其依據聯邦版權法享有的專有權利，要求法庭判決圖書館計劃侵犯版權并頒布法庭禁令禁止這種未經許可的掃描行為。

然而，面對出版商和作者的反對以及接踵而來的訴訟，google似乎成竹在胸；2005年11月1日“悍然”宣布重啟圖書館計劃，對斯坦福大學和密西根大學圖書館的藏書（含版權圖書）進行掃描；其并聲稱：“圖書館計劃屬于版權法規定的合理使用范圍，因而該計劃的實施無須得到版權持有人的許可�！盵[11]]從此，一場有關google圖書館計劃合法性的爭論在出版界和法律界正式拉開序幕。這場爭論的焦點主要集中在Google的數字化行為是否屬于合理使用這樣一個版權法基本問題上，本文將結合美國版權法和有關判例就此作一解析。

2.合理使用的概念和判定標準

版權法中的合理使用是指在某些特定情況下，根據法律的規定，他人可以不經版權人的同意，也不必向版權人支付報酬而自由使用其作品的一項制度。[[12]]根據美國版權法第106節[[13]]的規定，作者享有如下專有權利：（1）復制權，即使用版權作品制作復制品及許可他人制作其作品之復制品；（2）演繹權，即根據版權作品創作演繹作品及許可他人創作其作品之演繹作品；（3）發行權，即以銷售或者其他轉讓所有權的方式，或者以出租、租賃或者出借方式向公眾發行版權作品的復制品及許可他人從事前述行為；（4）表演權，即公開表演版權作品及許可他人公開表演其作品；（5）展覽權，即公開展出版權作品及許可他人公開展出其作品。而圖書館計劃所實施的行為即與前列多項專有權有關，如復制權、演繹權和展覽權。

2.1. 合理使用原則的確立——Folsom v. Marsh

在美國立法史上，合理使用原則最早系由馬薩諸賽州聯邦巡回法院法官 William W· Story 于1841年在 Folsom v. Marsh [[14]]一案的判決中所確立。在該案中，原告Jared Sparks 因受讓而擁有美國第一位總統喬治·華盛頓的官方及私人信件的所有權。原告將這些資料加以編輯整理，附上注釋、插圖后撰寫出版了長達7,000余頁共12卷的著作——《喬治·華盛頓全集》（The Writings of George Washington）；而被告Charles W·Upham 在其2卷本800余頁的著作《華盛頓傳》（The Life of Washington in the Form of an Autobiography）中未經原告許可大量引用了原告在其著作中首次披露的資料，數量多達350余頁。Story法官在綜合英國判例法中的相關原則后認為：“簡而言之，我們在判斷此類問題的性質時，必須經常審視所編輯之選集的性質和目的，所選用素材之數量和價值，以及該使用行為可能對原作品銷售之阻礙程度、對其收益減少之程度或者有無取代原作品之目的�！� [[15]] 法官據此認定被告使用原告作品行為具有取代原作品之目的而判決被告敗訴。該判決中所確立的判斷合理使用的四原則成為日后美國有關立法的基礎。1976年美國國會在修改版權法時首次將合理使用原則寫入聯邦制定法中，規定于版權法第107節中，并明確將該案所創立的原則寫入條文中，作為對版權侵權訴訟的一種抗辯。

2.2. 版權法第107節

但是，由于合理使用的判斷系建立在個案基礎上，因而很難就其認定標準預先作出規定；版權法亦未就其下一個明確定義，而僅在第107節——專有權的限制：合理使用中規定：“雖有第106節和106A節之規定，但為諸如批評、評論、新聞報道、教學（包括為課堂教學之用而復制多件副本）、學術或者研究等目的而使用受版權保護作品，包括制作復制品、錄音制品或者以本節規定之其他方法使用作品，是合理使用，不屬于侵犯版權之行為�！盵[16]]第107節還進一步列舉了四項法庭在判斷某一行為是否構成合理使用時應當考慮的因素：“在任何一個特定案件中，在判斷對作品的使用是否屬于合理使用時，應當予以考慮的因素包括：（1）該使用的目的和特性，包括該使用是否具有商業性質或者是否是為了非營利性教學之目的；（2）該受版權保護作品的性質；（3）所使用部分的數量和實質內容與作為一個整體的版權作品之間的關系；和（4）該使用對版權作品之潛在市場或者價值的影響�！盵[17]] 那么，在司法實踐中法院是如何判定合理使用諸要素的呢？圖書館計劃的合理使用性又表現在何處？本文下面將就近年來美國法院作出的兩個判例作一分析。

3. 涉及搜索引擎合理使用的判例

3.1. Kell v. Arriba Soft Corp. [[18]]

本案原告Leslie A. Kelly是一名職業攝影師，其將其享有版權的攝影作品上載于個人網站和其他數個由其授權的網站。被告Arriba Soft Corporation則是一家經營網絡圖片搜索業務的公司。被告利用其研發的網絡爬蟲（Crawler）在因特網^[[19]]中自動搜索各種圖片并編制成索引，供網絡用戶使用。Crawler的工作程序是，首先在因特網中搜索圖片檔案，然后將搜尋到的圖片按其原規格尺寸（full-sized）下載并存儲于自身服務器中，而后程序自動將圖片副本另行制作成一個尺寸和分辨率（resolution）均小于原圖片的縮圖（thumbnails），一旦縮圖被制作完成，程序會自動將服務器中的原圖片刪除。當用戶選中并點擊索引中某一特定縮圖時，網頁會出現一個“圖像標識”（Images Attributes），其內容除涉及描述該圖片原始尺寸的說明文字、來源網站的鏈接以及本公司廣告外，還通過“內線鏈接”（inline linking）方式直接從來源網站載入原始尺寸的圖片。

一九九九年一月，被告的網絡爬蟲從網上搜到原告35張圖片資料并將其復制到自己的數據庫中，而在此之前原告并未許可被告復制并使用其圖片資料。當原告發現被告行為并提出交涉時，被告即將來自原告網站的圖片刪除；此后被告又將含有原告圖片資料的網站從其搜索的網站列表中排除。但數月后被告又接到原告侵權指控，稱其再次從第三方網站發現其他屬于原告圖片的縮圖，被告隨即將這些縮圖刪除，并將原告確認的侵權網站排除在搜索引擎搜尋的范圍之外。然而原告仍指控被告侵犯其版權，并違反《數字千年版權法》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）第1202節之規定。該案一審法院（加利福尼亞州中區聯邦地方法院）認為，被告未經許可復制并公開展示原告擁有版權照片的行為雖構成“有初步證據”（prima facie）之侵犯版權案件，但根據美國版權法第107節的規定，被告使用的性質和目的明顯具有轉換性（transformative），該使用方式并未損害原告作品的市場和價值。判決被告復制和展示行為屬于合理使用。原告不服一審判決，于2002年2月6日上訴到聯邦第九上訴巡回法院（United States Court of Appeals for the Ninth Circuit）。二審法院根據版權法第107節的規定，從兩個方面對被告行為進行了分析：

（1）被告制作縮圖的行為屬合理使用

①. 關于使用之目的與性質

二審法院認為，被告雖出于商業目的經營網站并將原告攝影作品收入其圖片數據庫中提供用戶檢索使用，但被告數據庫收入的圖片數以千計，其中屬于原告的圖片數量極為有限，因而用戶對原告圖片的使用極具偶然性，僅為一種程度較低的利益榨�。╡xploitative），故與傳統的商業使用[[20]]類型有所不同；被告既未直接利用原告圖片以提升其網站市場價值，亦未試圖通過銷售原告圖片獲取利潤，故被告帶有商業性的使用與合理使用差別不大。二審法院還認為，雖然被告準確復制了原告圖片，但其制作的縮圖尺寸和分辨率均遠遜于原始圖片；且縮圖與原始圖片各自要實現的功能亦不相同。原始圖片是從美學角度描繪美國西部風光的藝術作品，其要帶給觀眾的是一種審美的藝術感受；而縮圖則與任何審美目的無關。被告搜索引擎所提供的以及事實上能夠發揮的功能只是一種幫助建立圖片索引和改善用戶獲取網絡中圖片及相關網站的工具而已。事實上，用戶也不太可能出于美學目的使用放大后的縮圖，因為縮圖與原圖相比質量實在相差太大，將其作為展示資料使用顯然不合適，故被告之使用方式不會使原告攝影作品受到損害，因而符合107節合理使用之規定。

②. 對作品潛在市場價值的影響

    在認定合理使用此要件時法院不僅要考慮侵權人特定行為對原告作品市場損害的程度，還要考慮侵權人無限制的廣泛傳播行為是否會對原創作品的潛在市場構成實質性的不利影響。具有轉換性質的作品（transformative work）對原創版權作品市場的不利影響顯然要低于僅為取代版權作品之目的而制作的作品。本案原告圖片與多個潛在市場有關，其刊載圖片的目的之一，是為吸引網絡用戶訪問其網站，以便出售網站廣告空間以及圖書和旅行包等商品，并附帶向其他網站銷售其圖片或者許可其他網站將其圖片收入其圖片數據庫供其客戶使用。二審法院認為，被告以縮圖方式使用原告圖片并未損害原告圖片市場或者其圖片價值。當用戶輸入檢索詞在搜索結果中獲得原告縮圖時，搜索引擎就會指引用戶去原告網站瀏覽或者下載原始尺寸的圖片；而縮圖因放大后清晰度較差故無法取代原圖片。因此，無論是縮圖僅存于被告數據庫還是散布于其他搜索網站數據庫中，此觀點均可成立。法院還認為，被告使用原告圖片之行為未損害原告出售或者許可使用其原始尺寸圖片的能力，且被告也從未出售或者許可他人使用其縮圖。由于放大后的縮圖分辨率較低，那些已下載縮圖的人亦無法出售原圖，因此，如想瀏覽、制作或者銷售清晰的實際尺寸的圖片，除訪問原告網站外，并無他途。

    基于上述分析，二審法院最后認為，綜合考慮107節有關合理使用的四個要件在本案的適用，第一和第四個要素有利于合理使用的認定，第二個要素不利于合理使用的認定，第三個要素則是中立的。結論是：被告在其搜索引擎中復制原告圖片并制作縮圖的行為屬于合理使用。

（2）被告公開展示原告圖片的行為不屬合理使用

被告由原告網站直接載入圖片，雖未實際構成復制，但此行為卻有侵害原告的“公開展示權”（Public display right）之虞。依美國版權法第106節第5項之規定，版權人享有公開展示其版權作品之權利。^[[21]]另據該法第101節所作定義，所謂“公開展示”系指：①在對公眾開放的場所，或者在超出某一家庭及其社交關系正常范圍足夠數量人的任何地點表演或者展出作品；②利用任何裝置或者方法向前項規定之地點或者向公眾傳送或者以其他方式傳播作品的表演或者展出，不論能夠收聽收看該演出或者展出的公眾是否在同一地點收聽收看以及是否在同一時間收聽收看該作品的演出或者展出。[[22]]

根據前述法律規定并結合本案情節，法院認為，被告將原告圖片原樣顯示在自己網站的搜索結果頁面上，實際已向公眾提供了瀏覽和使用原告圖片的機會，故被告行為實質上已起到公開展示的作用；且在因特網上，任何人皆有可能讀取這些圖片資料，故被告行為亦具備“公開性”這一要件。法院進一步指出，被告所扮演的不單是消極的傳輸角色，而更重要的是其提供了一個可以直接鏈接到原告享有版權圖片的通道。因此被告必須對其未經原告同意即公開展示原告圖片之行為承擔侵權責任。

在判斷被告公開展示行為是否屬于合理使用時，法院認為，既然網絡用戶可直接從被告網站獲得原告擴展后的原尺寸圖片，甚至還可免除付費，那么用戶又何必通過鏈接再到原告網站去瀏覽或者下載圖片（除非其對圖片清晰度另有要求）呢？鑒于被告對原告圖片的處理 僅為轉換性而未對其內容作任何更改或者調整，故此時被告提供完整的圖片展示服務就與提供最終產品的情形并無二致，而并非僅僅系提供單純的索引而已。據此法庭認為，被告公開展示原告受版權法保護的完整圖片的行為對原告圖片市場有所影響，因而該展示行為不構成合理使用。二審法院最終裁定：維持一審法院有關被告制作縮圖行為屬合理使用之判決，但撤銷一審法院有關公開展示原告原尺寸圖片行為屬合理使用之判決，并剝奪一審判決司法先例地位。

3.2. Field v. Google Inc.[[23]]

這是一起網絡搜索網站因采用系統緩存（System cache）方式保存其他網站版權作品而被訴侵權的典型案例。2004年4月6日，內華達州律師兼作家Blake A. Field向位于該州的聯邦地方法院提起訴訟，指控Google公司未經許可將其享有版權并刊載于其個人網站的51部作品存儲于該公司經營的在線數據庫中并允許網絡用戶讀取該數據庫中版權作品之行為侵犯其版權，要求法庭追究Google公司的侵權責任，并支付數額為255萬美元（5萬美元/部）的法定賠償金。2006年1月12日，法院就該案做出判決，確認Google搜索引擎對Field電子文檔的系統緩存屬合理使用。法庭認為，根據版權法，被告搜索引擎在回應網絡用戶查詢請求過程中所實施的自動的、非意愿性的行為不構成直接侵權；其計算機系統自動儲存原告版權作品符合《數字千年版權法》第512節（b）項[[24]]所允許的“系統緩存”規定，屬于合理使用。訴訟中法庭查明，作為一種技術手段，網站所有人為避免網絡搜索機器人分析其網頁內容或者將其享有版權的網頁收錄于搜索引擎網頁索引并顯示于搜索結果中，通常可在其網頁中加入“非存檔”（no-archive）元標簽（meta-tags）代碼，以禁止搜索引擎建立對該網頁的緩存鏈接；機器人也會遵從該代碼指示不為前述行為。本案原告Field在訴訟中承認其知曉使用該技術手段以保護其網頁不被搜索或者顯示于搜索結果中，也知道如未添加該元標簽搜索引擎將會對此理解為網頁所有人許可建立緩存鏈接以訪問這些網頁；此情形亦可被合理地理解為搜索引擎被允許經緩存鏈接復制和發布版權作品，故搜索引擎對這些版權作品的利用屬合理使用。[[25]]縱觀本案，有以下幾點值得關注：

（1）            關于默示許可的認定

默示許可，其最初含義源自民法理論中對民事主體所為之民事行為的一種認定，我國法律和有關司法解釋對默示許可亦有規定。[[26]]但在版權領域特別是網絡環境下該種許可能否適用于版權侵權的認定學術界一直存有爭議。我國曾有學者對網絡作品使用的默示許可作如下解釋：“默示許可也可稱默認許可或者推定許可。其特定的含義在于即便版權人沒有明說許可某人使用其作品，但是從版權人的行為可以推定版權人對某人使用其作品不會表示反對。”[[27]]持贊成觀點的學者認為對網絡作品使用的默示許可亦為對該類作品版權人權利的一種限制；而持反對意見的學者則認為，默示許可只有“在法律有規定或者當事人雙方有確定的情況下”方可適用，我國《著作權法》并未對默示許可作出明確規定，其適用顯無法律依據。但在本案中美國法院卻認可了默示許可原則（Implied License Doctrine）的適用。

被告Google公司在其抗辯中引用了美國著名版權法專家Melville B. Nimmer的話說：“版權所有人可明示或者通過行為默示授予一項非獨占許可�！� [[28]]此觀點在多個聯邦法院判例中亦有所反映。美國聯邦最高法院在其于1927年裁定的一起專利上訴案件中指出：“任何專利所有人使用語言或者代表其個人向他方所作表示之行為，他方可由此合理推斷該所有人同意其使用該專利制造、使用或者銷售該專利制品，構成一項許可并作為侵權訴訟的抗辯理由�！盵[29]]1997年，紐約州南區聯邦地方法院在判決一起版權侵權案件中認定：允許對版權作品的使用并不需要語言明確表示，如果版權持有人知曉該使用并予以鼓勵的，則使用人可基于版權持有人之沉默推定其同意使用。[[30]]1998年，密西根州聯邦地方法院亦在一起版權侵權案件中指出，僅以許可方式表示同意或者不表反對等同于授予一項非獨占許可。[[31]]根據google網絡專家John Levine博士所作的“無爭議證詞”（undisputed testimony），網站出版者通常使用元標簽傳達其對搜索引擎的許可信息；其可使用“非存檔”元標簽以指示搜索引擎不得保存其網頁。而作為一種高度公開的產業標準，該元標簽為業界所熟知。本案訴訟中原告承認其知曉該標準并對在網頁中使用非存檔元標簽以提示搜索引擎不建立對自己網頁的緩存鏈接這一行業慣常做法亦有了解。但原告并未選擇使用該元標簽以阻止被告使用其網頁。基于行業慣例，被告將原告的不作為合理地理解為原告許可通過緩存鏈接訪問其網頁，即默示許可。最后，法庭采納了被告關于默示許可的抗辯理由。

（2）關于緩存的合理使用抗辯

在評估Google緩存使用的性質時，法庭主要分析了107節有關合理使用的第一和第四兩個要素。法庭認為，盡管被告經營活動具有商業性，但其使用具有轉換性質，因此傾向于作出合理使用的評判。法庭在判決中指出：“盡管Google是一家營利性法人，但并無證據顯示其已從使用Field作品中獲利；況且Field作品數量在Google數據庫幾十億作品中微不足道。當一個網絡用戶經由Google緩存鏈接訪問某個網頁時，Google并未向用戶顯示廣告，亦未用其他方法向用戶提供某個商業性交易�！盵[32]]

①. 關于使用之目的與性質

google系統緩存與原告原創作品服務于不同目的。根據美國最高法院所作的分析，合理使用的認定主要集中在一個問題上，即“無論新的使用方法是否僅僅構成原創作品的替代品，或者增加了一些新的成分，如賦予新的目的或者不同性質，改用了新的表達方式、含義或者信息；或者換言之，是否和在何種程度上新作品是具有轉換性的。雖然這種轉換性使用對決定合理使用并非絕對必要，但轉換性作品的創作對實現版權法促進科學和藝術的發展這一目標具有普遍意義�！盵[33]]在前述Kell一案中，第九上訴巡回法院也基于搜索引擎對版權圖片的使用對改善因特網信息的獲取和發揮原創作品藝術功能這一事實，裁定搜索引擎對版權圖片的使用具有轉換性質，屬合理使用。法院認為，假設原告field的版權作品確如其所聲稱的那樣具有藝術和豐富他人娛樂生活之功能，但這與google提供版權作品的緩存鏈接所要服務的目的并不相同；該鏈接雖增加了一些新成分，但并不是要替代原創作品的服務功能。理由如下：第一，google緩存功能將使網絡用戶在原始網頁不能被訪問的情況下瀏覽網頁內容，這也是google倍受稱贊的原因之一。在此情形下，google保存的作品副本明顯不構成對原創作品的替代。相反地，該緩存鏈接允許用戶查詢和獲得在別處已不能訪問的信息，“通過提升因特網信息集合技術，該緩存的使用將使公眾受益�！盵[34]]第二，google提供的信息檢索功能也并非只服務于搜索原始網頁，緩存鏈接將有可能使因特網用戶去發現過去某一特定網頁所發生的變化，通過訪問google保存的網頁副本和當前網頁，用戶即可實現新舊網頁的比較，這將有可能揭示那些具有政治、教育和法律等方面意義的差異。第三，提供緩存鏈接將使用戶了解響應其最初查詢的是哪一個網頁。對用戶來說，在某一網頁中查找其檢索詞通常比較困難，如果網頁使用的語言已被修改，則這種查詢幾近不可能。但因google保存了以往網頁的副本，故其可自動在副本中突出顯示用戶曾經使用過的檢索詞。通過提供對保存網頁副本的訪問，google將使用戶有可能確定哪一個網頁與其查詢最為密切，因而能使用戶較快地發現和訪問其搜尋過的信息；而此功能是原告原始網頁所不具有的。第四，google采用了多項特色設計以標明其并不打算通過對某個網頁的緩存鏈接以替代對原始網頁的訪問。在其搜索結果中，每一條記錄的上方顯要處均建有對原始網頁的鏈接；而緩存鏈接則是以小字體和在不明顯位置顯示。此外，當用戶點擊緩存鏈接時，其會在網頁上方明顯處發現免責聲明，告知用戶其瀏覽的頁面只是來自google保存的網頁快照（google保存的頁面是其機器人搜索網頁時所抓取，在此之后網頁可能已經發生變化）。該免責聲明還包括另外兩個獨立的分別來自原始網頁之保存副本和當前網頁的鏈接。因此，任何用戶均有足夠機會訪問原始網頁。本案中，原告并無記錄證明因特網用戶系經由google緩存鏈接直接訪問那些含有原告作品的網頁。第五，被告證實，任何一個網站所有人均可在數秒中內破壞對其網站內任何網頁的緩存功能。由此可見，只有網站所有人而非google可以控制是否由該緩存鏈接來顯示其網頁。事實上，數以十億計網頁的所有人選擇允許保留這些鏈接，這就進一步證明他們并不認為google的緩存構成對其網頁的取代。

由于google系出于社會公益目的通過緩存鏈接方式提供對版權作品的訪問而非構成對原創作品的取代，法庭最終認定google被訴之復制和傳播含有原告版權作品網頁的行為具有轉換性，因而大大縮小了其行為的商業性，并大大增加了合理使用的認定因素。

②. 關于使用對版權作品潛在市場或者價值的影響

在訴訟中原告聲稱：“被告的緩存功能損害了其作品的市場，使其喪失了本可通過授予google展示對包含有其版權作品緩存鏈接的許可使用權而獲得的使用費�！盵[35]]法庭對此卻不予認可：按照此觀點，一個受版權保護作品的市場總會受到合理使用的損害，因為合理使用剝奪了版權持有人本可通過發放使用許可而獲得的使用費，這完全是一種詭辯（syllogism）。法庭并未發現目前存在一種由授權搜索引擎通過緩存鏈接訪問網頁而出現的“市場”；亦無證據顯示有人可能要開發這一市場。緩存鏈接僅僅是搜索引擎為使終端用戶獲取那些網站所有人提供的開放信息的一種途徑。盡管google長期顯示其緩存鏈接且有關提示搜索引擎不顯示該種鏈接的產業標準已為業內所熟知，但網頁所有人仍選擇允許顯示此種鏈接。因特網中這樣的例子比比皆是，那些諳于世故的網絡出版商們——如專為迪斯尼（Disney）、體育畫報（Sports Illustrated）、美國在線（America Online）、娛樂體育節目電視網（Entertainment and Sports Programming Network，ESPN）和讀者文摘（Readers' Digest）等娛樂傳媒提供網站服務的因特網出版商們——都允許搜索引擎顯示對其網站的緩存鏈接，盡管它們完全有可能對此加以阻止。法庭認為，原告將其作品整體推向網絡供公眾免費讀取的作法以及其在庭審中業已承認未曾從銷售和許可對其作品的使用中獲得補償，說明原告聲稱的作品市場并不存在。法庭同樣未發現對原告網站網頁的緩存鏈接對原告作品的潛在市場產生影響的任何證據�；趯侠硎褂弥T要素的綜合判斷，法庭最終裁定被告通過緩存鏈接允許公眾訪問其復制或者發布的原告版權作品之行為屬于合理使用。

（3）主觀善意對認定合理使用的意義

美國版權法授權法院在判斷合理使用情節時除考慮第107節所列四要素外，亦可參考其他一些因素綜合認定。本案庭審中法庭即明確指出，作為合理使用調查的一部分，法庭將就被指控侵犯版權之人實施的侵權行為是否出于善意進行評估，“因為合理使用本身即已包括‘善意’和‘公平交易’之含義，法院可根據衡平法上有關合理使用的確認就‘被告行為的適當性’作出判斷。”[[36]]事實上，被告在提供網頁緩存鏈接時已充分展示了其使用的善意性。對此法庭從兩個方面進行了分析。①在一般操作程序上，google尊重網站所有人使用產業標準協議以指示搜索引擎不向其網站內網頁提供緩存鏈接的業內慣常做法，同時google還在其網站提供了有關如何配置這些產業標準的使用說明，并提供從搜索結果中迅速移除該緩存鏈接的自動機制。此外，google還采取步驟確保用戶通過google的搜索引擎便捷地訪問原始網頁并告知用戶其從google緩存中看到的網頁不是最初網頁。由此可見，google對所有網頁所有人均以善意相待。②具體到本案原告作品，google在處理上亦充分體現其善意。原告在其網站網頁中并未提供有關禁止google等搜索引擎建立緩存鏈接的任何提示信息，google只是在原告提起訴訟后方知其不同意對其網頁的緩存鏈接。在此情形下，google不等原告要求，即主動迅速地移除對原告網頁的緩存鏈接。而與google這種善意之舉形成鮮明反差的是，盡管原告對google緩存鏈接所顯示的僅為其作品的暫存副本心知肚明，但其仍采取一系列肯定步驟武斷地認為google的搜索結果肯定包括其作品，并有意否認網絡協議中有關禁止建立緩存鏈接的提示存在。原告提起侵權之訴的目的是想通過對google的行業慣常做法的指控以謀取金錢利益。[[37]]這種比較對法庭最終認定google合理使用的結果亦起到一定程度的積極作用。

4.圖書館計劃與合理使用

前述兩個判例從不同角度對搜索引擎提供檢索并顯示網絡版權作品行為的法律屬性做了比較清晰的司法分析和認定；盡管目前有關google圖書館計劃的訴訟結果尚未揭曉，但根據判例法“遵循先例”（stare decisis）的法律原則，該兩個判例所體現的司法原則對后續類似案件的審理仍具參考和指導意義；對出版界、圖書館界和版權人認識google圖書館計劃的法律屬性也將會有所幫助。

根據美國現行版權法，包括圖書館在內的機構和個人凡屬系統地復制受版權保護的作品將被認定為侵犯版權行為。圖書館計劃整本地大批量復制版權作品的行為其潛在的版權違法性已不言而喻，這也是該計劃被訴為“初步推定侵權”的理由之一。目前起訴圖書館計劃的原告均聲稱該計劃合作館之一的密西根大學圖書館藏有其擁有版權的圖書，原告亦均未授權google復制其藏于該圖書館的版權圖書。兩案原告指控的侵權行為包括兩個方面：一是google對整本圖書的數字掃描侵犯了作者的復制權；二是google在因特網上顯示圖書部分內容的行為侵犯了作者的公開展示權。盡管google聲稱其尊重版權人權利并推出了“選擇排除”政策供版權人選擇是否參與圖書館計劃，但反對者對此卻認為，在尋求授權問題上應由使用者google承擔提出許可使用的義務，而非由版權人承擔該義務。美國出版商協會主席Pat Schroeder更是直截了當地指出：“選擇排除”程序“把預防侵權的責任由使用者轉嫁到版權所有人的肩上，這是對版權法原則的肆意歪曲。”[[38]]根據版權法，使用者只有獲得版權人肯定的授權許可方可為復制行為，即該法采用的是“選擇使用”（opt-in）原則。但google對此卻不以為然，堅稱根據版權法有關合理使用的豁免規定，其掃描行為是合法的。從法律規定上看，包括圖書館在內的機構和個人即便是為個人使用而系統地復制圖書館藏品都為法所不允，更何況像google這樣大規模地復制。但從政策角度看，圖書館計劃似乎又確有其合理之處，該計劃的實施將有利地促進學術研究和學術交流。就此而言，該計劃對社會公益是一個創新性的貢獻。然而，這樣一個有益于社會的知識和信息揭示和交流平臺的搭建及其作用的發揮，顯然離不開大量數字化資源的支撐，其中包括對大量版權作品的數字化。如果該計劃對版權圖書的使用是不合理的，那么公眾也許還要等待若干年后才能看到數量十分有限的電子圖書；如果是合理使用，那么不僅公眾可以在不遠的將來實現網上閱讀圖書內容和書目信息，而且眾多版權人亦可通過該計劃“選擇排除”的政策安排控制其作品的使用。兩廂利弊，略窺一斑。本文下面將結合前述判例簡要解析圖書館計劃的合理使用問題。

（1）圖書館計劃使用的目的和特性

在評價被指控侵權的使用目的和特性時，法庭通常要考慮該使用的商業性、轉換性和社會公益性。商業性并非會自動導致使用的非合理性；同理，一個基于教育目的的使用亦不會自動地被視為是合理使用；合理使用原則的適用和認定并不以主體的商業屬性為轉移。版權法107節所列舉合理使用之諸使用目的僅為示范性，其未及詳舉之其他目的亦得為評估合理性時適用。具體到圖書館計劃，盡管其實施主體google為一商業經營公司，但其對版權作品的使用卻不具商業性。此點與前述kell一案多有類似之處。圖書館計劃未直接從顯示版權作品的片段中獲利（未在圖書片段的檢索結果界面上顯示任何該公司廣告），也未借圖書館計劃出賣廣告展位，更未借該計劃銷售圖書，而是通過檢索結果直接告知用戶獲得所查圖書全文的網站或者圖書館。[[39]]由此可見，google的商業屬性并不影響圖書館計劃的非商業性。另外，google對版權作品的使用是否屬于一種具有創新性的轉換使用，也是評估其使用合理性的因素之一。所謂創新性轉換使用，根據前述Field一案中美國最高法院的解釋，是以“新的表達方式、含義或者信息”改變了原始作品，而并非僅僅表現為圖書載體的變化；單一的載體遷移，即由紙本形式轉換成電子格式，就很難在替代原創作品問題上說得清楚。但富于創新的轉換不僅進一步改善甚至豐富了圖書信息的獲取途徑和方式，而且由于其增加了檢索功能，可使用戶通過對圖書相關片段的瀏覽，更為準確地了解圖書內容和使用價值，以便決定是否購買和到何處購買，這對書商、讀者和搜索網站三方都是有利的；而這種檢索功能卻為原紙本圖書所不具備。圖書館計劃的這些使用特性將對其合理使用的認定大為有利。在目前的訴訟中，google所面臨的挑戰之一就是要使法庭相信，圖書館計劃為數字化作品所增加的新的功能——搜尋和檢索相關片段——就屬于對原始作品的創新性轉換。從技術轉換的角度解釋和適用版權法，法院常常擁有較大的自由裁量權。在kelly一案中，法庭就認為被告制作縮圖的行為與版權保護目的并無沖突，而且實際上還進一步促進了版權保護目的的實現�？s圖所表達的是“改善對因特網信息的獲取”這一富于轉換性的目的，這與原告圖片所要表達的“藝術表現”目的不同，因而被告縮圖沒有構成替代原始圖片，也未窒息原圖片的藝術創造力。Field一案法庭亦認為被告google通過緩存鏈接保存和顯示版權作品網頁，使用戶有可能訪問那些已經消失的網頁內容，這種緩存鏈接服務具有轉換性質，因為它為版權作品增加了新的價值，因而屬于合理使用的范疇。

圖書館計劃與Kelly和Field兩案案情還有其他類似之處：與Kelly一案中被告Arriba軟件公司提供的網絡搜索服務一樣，圖書館計劃的目的是指導網絡用戶發現原始作品，而非替代它們。事實上，圖書館計劃也無法從整體上取代原始版權作品，因其顯示的僅為作品的某一片段。另外，由于采用嵌入式技術措施，使該計劃可有效防止用戶在某一時段內集中地、反復多次地搜索以獲取全文的問題出現。圖書館計劃也與Field一案中google提供緩存鏈接服務一樣，其提供版權作品片斷的瀏覽將有助于用戶通過突出標示的檢索詞和顯示有關鏈接來了解某一版權作品。這樣，圖書館計劃基于不同于藝術表示的目的將單純閱讀的紙本作品轉換成可檢索的片斷目錄，由此google通過數字化手段不僅轉變了受保護作品的存在介質，而且還為數字化后的作品增加了新的功能，即不僅創建了原作品的數字版本而且同時創建了一個數字版的研究工具。

如果認為將紙本圖書數字化并制成可供檢索的數據庫是對圖書具有創新性的轉換使用，那么潛在的公共利益因素則更有利于圖書館計劃合理使用的認定。盡管僅有公共利益還不足以構成合理使用，但其對評價轉換使用結果的合理使用性質卻大為有利。在Harper & Row v. Nation Enterprises [[40]]一案中，被上訴人出版商Nation Enterprises未經許可引用了當時即將出版的美國前總統福特回憶錄中有關他處理赦免前總統尼克松罪行的記載，盡管在其2,500字的文章中僅引用了300-400個字，但法庭認為，被上訴人未經許可原封不動地、逐字地引用公眾人物尚未出版手稿的行為不符合合理使用的法定條件，其行為具有意圖取代版權持有人所擁有的含有商業價值的首次出版權之目的，且其引用的系回憶錄一書精華和核心部分。被上訴人搶先披露該部分內容將嚴重影響回憶錄的銷路從而構成對《福特回憶錄》一書的侵權，被上訴人有關“合理使用”的抗辯理由不能成立。[[41]]但在kelly案中，被告Arriba制作縮圖的行為就被認定為合理使用，因其提供了“因特網信息集合技術”。由此可見，圖書館計劃通過數字化手段以前所未有的規模向全社會提供圖書的搜索服務，其社會公益性自不待言。

盡管學術界對在合理使用分析中引入善意和惡意作為評價的標準尚存爭議，但在司法實踐中法庭卻已經對其加以考慮。在Field一案中，法庭就認為google提供的為業內廣泛接受并使用的“非存檔”元標簽行為即為其一種善意表示，并據此作出有利于google的判決。圖書館計劃推出的“選擇排除”政策所表達的善意對平衡版權利益和合理使用的認定將有積極意義。盡管該政策還不能與已被普遍認可的“非存檔”元標簽相提并論，但就其告知版權人可選擇排除圖書館計劃掃描自己擁有版權的圖書這一作用上，二者多有類似之處。相信在對圖書館計劃的訴訟中，法庭對此也將會有所考慮。

總之，在綜合考慮圖書館計劃所提供的“改善信息獲取”的有價值的服務、該服務與整本紙質圖書所表達的不同功能、該服務所體現的社會公益性、google的“選擇排除”政策以及該計劃對版權人權益的較少侵害，有關法院最終會作出有利于google的判決。

（2）圖書館計劃對版權作品潛在市場或者價值的影響

“對版權作品潛在市場或者價值的影響”這一要件所要考慮的是如何保護版權人出于金錢回報的創作動機。該要件也可能是最容易受到因技術快速發展引發的不確定性和數字化后作品的新穎性影響的因素。法院在適用此要件評估合理使用是否成立時，常常要考慮被告侵權行為的實際影響以及對原告作品潛在市場的潛在影響。具體到圖書館計劃，盡管目前尚難確定該計劃會對圖書銷售的潛在市場帶來何種影響，但作為合理使用認定的必備要件，法庭肯定是要仔細斟酌一番，只是其是從廣義還是狹義圈定潛在市場的范圍罷了。關于“潛在市場”的定義，美國判例法將其界定為“傳統的、合理的或者可能是已開發”[[42]]的市場。如果對版權作品的每一次使用都會創造一個新的市場，那么合理使用原則就失去了其存在的意義。[[43]] 事實是，當一項對版權作品許可使用協議成立時，版權持有人（如出版商）先前已經獲得的許可并不是因其已經創造了一個“傳統的、合理的或者可能是已開發”市場才產生，相反，一個正在發展的許可市場仍可用來評價合理使用，盡管該市場是在被訴侵權行為發生后才開始發育。通常情況下，法庭調查的核心是潛在市場與原始市場之間的關系，而非該市場是否實際存在。版權所有人不可借合理使用之名先行占領那些自己開發的轉換性市場（transformative markets），而后又試圖阻止他人進入該市場。因此，如kelly一案法庭所認定的那樣，在一個轉換性市場使用未經授權的版權圖片屬于合理使用，而在傳統市場中類似使用卻不是合理使用。簡言之，版權并不是一種不受限制的壟斷權利，版權持有人不會自動地被授予權利去從事這種市場壟斷行為。

圖書館計劃由于其運作的非商業性以及提供作品內容訪問的有限性，因而其很難將客戶從獲取全文的圖書市場——不論是印刷版抑或數字版——吸引到自己這邊來。該計劃對版權圖書的顯示結果也很難使人想象這樣一種情形——某人原本打算購買一種圖書，但通過檢索和瀏覽google圖書搜索網站顯示的若干片斷后即心滿意足，隨即決定不夠買該書——的出現。當然，也許會出現另一種情形，某（些）人在google網站查到某圖書館藏有其需要的圖書，通過借閱后遂放棄購買，但這畢竟與市場無關。

盡管圖書館計劃對版權圖書潛在市場的影響尚不明了，但其對版權圖書價值的影響卻較為清晰。Google聲稱，該計劃將增加文學作品的曝光度，并進而增加該類圖書的知名度和銷售額，對此作家協會也承認其非重點圖書（midlist）和再版圖書（backlist）的銷售將會因該計劃而受益。這些結果終將會為圖書館計劃合理性的認定提供有說服力的證據。

5. 結語

通過前面的判例分析，結論似乎呼之欲出，即google圖書館計劃對版權作品的使用屬于合理使用。但審理圖書館計劃訴訟的法院是否也會做出與Kell和Field 兩案類似的判決，結果卻不得而知。也許需要數年時間、經歷若干審級法院才會做出最后裁決；也許訴訟當事人會各自妥協，達成某種和解。但結果并不重要，時間將說明一切。通過訴訟，圖書館計劃帶給人們的將不僅是法律上的思考，而且還將使人們從更大的視角去探討技術的發展對人類社會生活的種種影響，進而推動版權法律制度的變革。在此，作者引用美國斯坦福大學法學院教授Lawrence Lessig的話作為本文的結束語：

“一個財力豐富和有理性的（和從事公開貿易的）的公司可能會因誘惑做出妥協——為其和其他人本可免費獲得的權利支付費用——恰如避免因捍衛該權利而產生的愚蠢成本一樣；這樣一個公司是受其股東最高利益驅動而為之。但如果google作出讓步，那么因特網所受到的損失將遠多于其將支付給出版商的數額。這對為使因特網更加有用而工作的每一個人和最終使用因特網的人來說將是一個糟糕的妥協�！盵[44]]

本文刊載于《法律文獻信息與研究》2007年第4期

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