法律是指引人們的行為規范,公開化和透明度是對法律的基本要求。從一定意義上說,WTO 透明度原則對我國法律制度的影響最為突出,它要求從制度上解決法律的公開性、
可預見性問題,以便世貿成員和貿易經營者能隨時獲取相關信息,從而提高公民、法人、其他組織和外國商人、外國政府對中國法律的信任度,具有十分重要的積極作用。我們加入WTO 已有三年多了,但至今還有相當一些法律、法規和規章,尤其是某些地方性法規和行政規章以及其他規范性文件,在實現公開原則方面還存在著諸多問題。要與WTO 透明度原則要求相適應,我們必須不斷完善有關法律制度特別要從法律上予以保證及時公布我國的有關法律信息,并且公正、合理、統一地執行這些法律文件,這是我們應該達到的基本要求。
一、關于WTO 透明度原則對政策、法律和司法判決的要求
透明度原則是WTO 協議所要求的一項基本原則,即指法律規則的公開性。市場經濟是法制經濟,法律作為調整市場主體行為的社會規范,它必須受到所有市場主體的遵循,必須具備公開、透明的基本品質。[1] 法律只有公開、透明,才能起到指引、評價、預測、教育和強制的規范作用,進而實現法律的公正。WTO 奠基于市場經濟,要求各成員國政府使商業環境更具有穩定性和可預測性。為了使商業環境更加透明和具有可預測性,一個基本方法就是要求各成員國政府使與貿易有關的法規政策等規則盡可能明確和公開。這在WTO 的許多協議中都有明確的規定。如GATT1994 第10 條要求,各成員方將有效實施的有關管理對外貿易的各項法律、規章、政策、決定包括司法判決等迅速加以公布,以讓其他成員方政府和貿易經營者熟悉;各成員方政府之間或政府機構之間簽署的影響國際貿易政策的現行協定和條約也應加以公布;各成員方應在其境內統一、公正和合理地實施各項法律、法規、行政規章、司法判決等。WTO 的許多協議都要求成員方政府應為與貿易有關的法律制度的公開、透明提供必要的條件,如設立咨詢點(《服務貿易總協定》第3 條, 《技術性貿易壁壘協議》第10 條等) 和履行通知、通報義務(《關于通報程序的決定》, 《服務貿易總協定》第3 條第3 款等) 。
WTO 通過貿易政策審查機制對成員國進行定期的監督,以確保成員國切實履行公開義務和通知義務。但是如果公開后妨礙法律實施或違背公共利益或損害企業合法的利益則可以不要求公開。關于透明度的具體要求, 《中華人民共和國加入議定書》第一部分第2 條(C) 規定了以下三個方面的內容: (1) 法律、法規和其他措施均應公開公布。只能在已經公布并已能為WTO 其他成員、個人和企業獲取的前提下,中國才能實施其同貨物、服務、知識產權貿易以及同控制外匯交易有關的法律、法規和其他措施。除非在特殊情況下,法律、法規和其他措施的公布和提供都必須在其實施之前的合理時間內進行。(2) 法律信息的公布刊物與公布時間。中國應建立或指定一個定期出版的官方公報(an official jovrnal) 公布所有與貿易有關的法律、法規以及其他措施。除了涉及國家安全、有關外匯匯率或者貨幣政策的具體措施以及其他一些因公布會阻礙法律實施的措施以外,公布行為應當在法律、法規和措施實施之前的合理時間內進行以便相關的當事人發表評議。中國必須定期發行該刊物,并能提供足夠多的復制品以滿足個人和企業的獲取要求。(3) 法律信息咨詢及其期限。中國應當建立或指定一個咨詢中心或咨詢點(an en2qmry point) 以滿足個人、企業和其他成員方能夠獲取這些與貿易有關的法律、法規和措施有關的所有信息的要求。該咨詢中心或咨詢點應當在接到申請人申請的30 日內作出答復。在特殊情況下,答復應當在收到申請后的45 日內作出。遲延答復通知及理由應當以書面的形式通知當事人。向WTO 成員的答復應當全面并能代表中國政府的權威觀點。對個人和企業應提供準確和可靠的信息。
二、我國法律公開的實踐及存在的問題
WTO 透明度原則要求各成員方應實現相關法律的透明公開,并與WTO 有關規則保持一致,它的主要功能是防止和消除成員方不公開法律、法規、規章或政策措施而造成的歧視待遇和由此給國際貿易帶來的障礙,監督成員方執行WTO各項協定。[2]公開法律信息,公開行政、公開執法、公開司法,是市場主體取得及時準確的政治、經濟、社會信息,進行經濟活動的必需條件。伴隨著經濟發展和現代民主政治進程加快,建立法律規則公開制度,保障公民對政府和公共部門擁有的共同信息享有知情權成為當代各國政府在社會、政治、經濟、文化等各方面保障公民權的一項基本義務。研究表明, "公開精神發達的地區有著這樣一些特征:地方組織網絡密集,公民積極參與共同體事務,政治模式是平等的,人們相互信任,遵紀守法。而在公開精神不發達地區,政治和社會參與采取的是垂直組織形式,互相猜疑和腐敗被視為慣例,人們極少參與公民組織,違法亂紀司空見慣。"[3]經過二十多年的法制建設,我們的立法和政府運行的基本理念和體制都發生了極為深刻而巨大的變化,成績確實是令世人矚目和稱道的。我國法律在實現公開原則方面采取了一些措施,取得了一些進展。例如,我國從1991 年開始已逐步做到了對外公布有關外經貿的法律、行政法規和政策措施。1996 年頒布的《中人民共和國行政處罰法》中就明確規定了行政處罰公開原則,涉及處罰依據、處罰事實和內容的公開。1999 年通過的《中人民共和國行政復議法》中第23 條關于知情權的規定。2000 年7 月1 日開始實施的《中人民共和國立法法》明確規定了法律、法規、規章的公布制度和立法過程中的公開制度。行政和司法實踐中也開始了財務公開、政務公開、警務公開、審判公開、檢務公開等具體制度的嘗試。中國入世為從程序角度規范立法行為和制定其他規范性文件的行為提供了一種外部的強制力,這集中表現在公開和透明度原則以及由此派生的法治統一原則兩個方面。為應對WTO 這兩個方面的要求,國務院在2001 年11 月出臺了《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》,在1 月又出臺了《法規規章備案條例》。同《立法法》相比,前兩部行政法規在立法程序的規定方面大為強化,在體現透明度和公開原則方面也非常明顯。但是,我們也應當要看到的是,與WTO 規則要求相比,由于觀念和體制上的原因,我們所制定的相當一些法律、法規和規章,尤其是那些地方性法規和行政規章以及其他規范性文件,還存在著諸多問題,主要表現在:
1． 尚未建立統一的法律信息公開制度。知情權是一項為當今國際社會普遍認同的基本人權和民主權利。"權利一旦得到法律上的確認和肯定,其保障和實現就成為最具實質意義的問題,否則,無論多么周密的權利立法,充其量也不過是一件精巧誘人的裝飾品"。[4]因此,公民知情權究竟如何實現是一個很重要的問題。而我國沒有制定如美國《情報自由法》、《陽光下的聯邦政府法》等一類專門規范法律信息公開的統一法律。我國的一些行政規章、內部決定、實施細則、行政解釋、司法解釋、一些地方性法規和地方政府規章,處于灰色狀態,甚至放在黑箱中,人們不知道自己應享有哪些事項的知情權,怎樣實現這些知情權,在實現知情權遇到障礙時有哪些救濟途徑也不知曉;國家有關機關對自己應具有哪些事項公開的義務,應通過哪些方式、途徑履行公開義務,在不履行或不依法履行公開義務時應承擔什么責任,同樣不知曉。
2． 一些國家機關的"秘密武器"較多。傳統計劃經濟的慣性思維和神秘可以產生權威的運作,使得事關百姓切身利益的立法及其運作不公開的情況比較嚴重。立法的主動權完全掌握在有關國家機關手中,人們能夠了解的立法過程信息是極為有限的,更談不上公眾廣泛而有效地參與和評論。由于存在著大量的由部門和地方利益所驅動產生的立法,一些部門和地方國家機關總有自己的一套專門的相關"特殊立法",在他們的"武器庫"里,存放有諸如內部指標、內部措施、內部批復、內部精神等"秘密武器',不得外傳。31 法律、法規及規章之間沖突問題嚴重。我國原來實行的是計劃經濟體制, "條條""塊塊"的行政管理制度和多頭的立法格局是其重要特征。在這樣的體制下,立法和行政管理缺乏統一性和透明度,立法存在較強的部門利益或地區利益之爭,立法追求數量和速度而質量粗糙、漏洞頗多,法律、法規及規章之間相互沖突,立法混亂無序和越權立法等問題嚴重。[5]
3． 公眾缺少獲取法律信息的有效途徑。目前,社會公眾除了從國家機關公報、有關書籍和其他新聞媒體上了解一些法律、法規、規章和少量的其他規范性文件信息外,很難從有關國家機關或部門獲取其所需要的其他大量的法律信息。也不知道在哪里能夠查找這些法律信息,就是知道在哪里查找這些法律信息也未必能夠得到或及時得到。
4． 執法、司法過程中還存在不公開、暗箱操作的情形。透明度原則不僅僅要求規則的公開和通知,而且必然要求實施這些規則的程序也必須公開。但我國行政執法、司法過程中還存在不公開的情形。例如,在行政執法、實施具體行政行為方面,暗箱操作的情形更多。就行政許可而言,目前實行公開招標、投標或公開拍賣的只有很小的比例,行政機關決定給予或不給予相對人許可,大多是通過不公開程序由辦事人員或負責人自由裁量確定的。在司法方面,按照公正的程序,審判應當公開,但由于審判委員會的存在,造成暗箱操作,容易損害當事人的權利,"判"就難以做到公正公開。而司法裁判文書的公開,雖有公布的規定和載體形式,如《最高人民法院公報》,但公布的數量非常有限,社會公眾的知曉度也很低。
5． 法律信息公開缺少法律保障和救濟途徑。對于法律信息公開問題,我國還沒有規定統一的運作機制,包括確定公開的內容、方式、處所、程序和時限等;同時也沒有規定相應的法律保障和救濟機制,包括國家機關不公開相關行為、法律信息的責任,公眾對國家機關不依法主動提供法律信息或違法拒絕其申請提供的有關信息的救濟途徑,如申請復議、提起訴訟和請求國家賠償等。
三、對建立法律信息公開制度的思考
自覺按照WTO 透明度規則及時公布我國的有關法律信息,并且公正、合理、統一地執行這些法律文件,將是我們所要達到的基本要求。近年來,國人也對于公開的要求日益強烈,各類所謂的公開也蔚然成風,但在沒有制度保障的前提下,這些公開顯得虛泛和乏力。隨著中國入世,公開問題已經由道德自律轉變為法律強制了。適應透明度要求而進行的法律制度改革,并不僅僅是為了保障我國政府對WTO 所承擔義務的落實。從根本上講,保持國內法律政策和做法的透明度,是提升立法和政府行政過程與結果質量的必由之路徑。從國際角度看,透明度和通知義務可以使我國的立法和行政活動更好地吸收國外有益的經驗和做法,增強其他國家對我國法律體系的理解程度,更好地促進法制、經濟和文化的交流;從國內角度看,透明度可以使公眾對立法和行政過程有更清楚的理解,因此可以鼓勵更加有效的參與,提高公眾和政府部門間對這些問題討論的質量。[6] 要與WTO 透明度規則要求相適應,必須完善有關法律制度特別要從法律上予以保證。
1． 制定《法律信息公開法》,建立統一的法律信息公開制度。在這方面,西方各國提供了有益經驗,有的國家已將法律信息公開制度化和法律化,制定出了具體實施法律信息公開原則的法律制度。如美國的《情報自由法》、《陽光下的聯邦政府法》、《聯邦咨詢委員會法》、《電子情報自由法》等都作了具體規定。此外,歐洲的英國、亞洲的韓國等也都通過立法和規范運作等措施,明確了公開化的要求。從長遠來看,我國應該借鑒西方有關國家的做法制定一部統一的《法律信息公開法》來規范國家機關行為。具體規定國內外自然人、法人和其他組織可以獲得國家機關法律信息的途徑、范圍、內容、標準、程序、方式、時限、地點、責任、結果、咨詢、質疑、監督、救濟等方面的內容。法律信息,包括法律、行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章和其他規范性文件以及司法判決等,都應當公之眾,讓人知曉。切實履行我國承諾的及時通知義務、及時公布法律法規和其他具有普遍約束力的司法行政決定義務、設立咨詢點義務等,這對于促進我國法律的透明度,從而提高公民、法人和外國商人、外國政府對中國法律的信任度,具有十分重要的積極作用。
2． 制定《行政程序法》,確立行政公開為其基本原則。由于行政事務紛繁復雜,不可能制定出一部統一的行政法法典來規范全部行政行為,但我們可以制定一部具有普遍指導意義的《行政程序法》來規范和控制行政行為的一些共有的環節。行政程序在制度層面上經常起基石性救濟作用,"行政程序一方面可以限制行政官吏的恣意,減少行政權侵犯個體合法權益的危險性;另一方面,又保留一定的選擇自由,以保證行政權管理社會生活的活力;它是開放的結論和緊縮的過程的統一。因此,如果我們要實現有節度的自由、有組織的民主、有保障的人權、有制約的權威、有進取的保守這樣一種社會狀態的話,那么,程序可以作為其制度化的最重要的基石。"[6]通過統一的《行政程序法》法典將行政公開原則具體細化為下列制度:聽證制度、告知制度、說明理由制度、閱覽卷宗制度、法律責任制度等等,以此來減少行政權在運行中表現出的神秘性和無序性,防止行政權的不規范運行而導致市場經濟"游戲規則"的嬗變,促進市場經濟健康、有序地發展。
3． 制定《立法監督審議法》,建立對立法的監督審議制度。在現代法治社會,不僅要以公開的法律作為全體社會主體的行為規范和價值指南,而且要求立法活動本身也應當要依法公開進行,注重立法過程及程序的透明與民主,以確保立法結果的科學合理,使現代社會不僅實現有法之治,而且實現良法之治。而我國現有多層級立法體制中存在的主要問題是各職能部門和地方政府自行立法,并以此作為地方和部門"內部規則"的現象比較普遍。立法中的地方或部門利益保護主義是立法腐敗最突出的表征,也是滋生立法腐敗的一個"病灶"。造成法律規范沖突問題嚴重。其直接后果不僅嚴重影響立法效率、立法權威性與神圣性,而且損害了國家的法制統一性,侵蝕了社會公共利益,阻礙了社會公平與正義的實現。所以,為了實現法制統一和法律的透明化,加強對立法活動的監督與指導,堅持立法事先審議、立法過程指導和立法事后監督的法律機制,從法律制度上解決立法中存在的混亂無序、質量低劣、相互沖突、越權立法和立法爭權爭利等現象,最大限度地減少國家機關的"秘密武器",將國家機關的行為除國家安全、商業秘密、個人隱私等不能公開的情形外置于"陽光操作"之下,就應盡快制定《立法監督審議法》。權力必須受到制約,為防止立法權的異化,必須有來自代表民意的人大和有關專門機關以及公眾的監督。《立法監督審議法》,不但使人大和有關專門機關以及公眾的監督工作有法可依,而且也促進國家機關立法工作的公開。