〔摘要〕文獻提供和館際互借是圖書館向讀者提供的兩種常規服務項目。在服務中圖書館常常會應讀者或者其他圖書館的請求代為復制和傳遞本館所藏文獻資料，如該資料尚在版權保護期內，則該復制和傳遞行為將不可避免地會觸及版權問題。本文從制定法和判例法兩個方面對美國版權法和法院判決例中涉及圖書館合理使用和免責的法律規定及司法判例作一簡要介紹。
目次
1．引言
2．館際互借
2.1. 出版商立場
2.2. 版權法第108節
2.3. CONTU規則
3．合理使用
3.1. 合理使用原則的確立——Folsom v. Marsh
3.2. 版權法第107節
3.3. Marcus v. Rowley
3.4. Campbell v. Acuff-Rose Music
3.5. Harper & Row v. Nation Enterprises
4．圖書館免責
4.1. 免責條件
4.2 復制和發行的數量限制及版權警示
4.3. 館際互借的免責規定
4.4. Pasha Publications, Inc. v. Enmark Gas Corp.
4.5. Television Digest, Inc. v. U.S. Telephone Assiciation
4.6. 絕版作品整體復制免責
5．電子副本
5.1. 電子副本的版權爭議
5.2. 電子副本的判例
6．小結
1．引言
館際互借（Interlibrary Loan, ILL）是“圖書館之間根據協定相互利用對方館藏以滿足本館讀者需求的文獻外借方式�！�
[1] 而文獻提供服務（Document Delivery Services, DDS）則“通常是指（圖書館）向其最終用戶提供文獻的一個完整過程，包括明確地表述和發出請求以及對文獻的物理和電子提供過程的管理。就此意義而言，館際互借協議可以被看作是文獻提供的一個組成部分�！�
[2]在美國，以收費為基礎（fee-based）的文獻提供服務最早于20世紀60年代在附屬于學術研究機構的圖書館內開始出現，以后逐漸向其他類型的圖書館普及。
[3] 隨著互聯網絡技術的出現及其在圖書館讀者服務領域中的廣泛應用，開辦文獻提供服務的圖書館數量日益增多。據美國圖書館協會（ALA）編輯的1998年版《圖書館互聯網文獻快遞服務指南》（Internet Plus Directory of Express Library Services）統計，設有該項服務的學術圖書館有192家，科研機構和特殊圖書館有92家，公共圖書館有77家。
[4] 長期以來，為數不少的圖書館員將館際互借和文獻提供服務視為圖書館的一項權利，認為該權利不應受到過多限制。在他們看來，版權法是一種障礙，該法不合理地限制了圖書館為讀者復制并提供文獻這一固有權利。盡管圖書館的文獻提供服務已開展了數十年且該項服務大多為免費，但自1976年美國國會在對1909年版權法作出修正以來，有關該項服務的版權爭論日漸表面化。近年來，隨著網絡傳遞方式的出現，有關爭議日趨激烈。其爭論的焦點，是圖書館的文獻提供和館際互借服務是否應當適用版權法的有關規定而享有免責權利。慶幸的是，時至今日，在司法領域尚無一件涉及圖書館非營利性文獻提供服務的訴訟發生；而針對商業性文獻提供商提供的營利性資料服務的訴訟已經出現。
[5]
2. 館際互借
從一個大的概念來說，館際互借屬于文獻提供服務的一種形式。傳統的館際互借通常是館與館之間的業務合作，但近10余年來隨著互聯網絡的出現和廣泛應用，不少圖書館開始直接向異地的終端用戶直接寄送文獻副本，這在某種程度上使館際互借這種館際之間的合作方式面臨被逐漸邊緣化的危險。多數圖書館在從事此類服務時通常要收取一定的費用以彌補復制、郵寄、人力和設備方面的成本，只有極少數圖書館系以營利為目的從事該項服務。
2.1. 出版商立場
多年來，商業性文獻提供商對圖書館開辦這種收費性文獻提供服務頗有微詞。其中，以美國出版商協會（Association of American Publishers, AAP）的觀點較具代表性。
[6] 該會在其1994年4月13日發表的《美國出版商協會關于文獻提供的聲明》（Statement of the Association of American Publishers on Document Delivery）
[7] 中指出：“版權法第108節規定圖書館在某些特定條件下可以復制文獻，這些條件包括無直接或者間接的商業利益、不構成對單一作品的系統復制。而且該法律、立法史和判例法均十分明確地表明版權所有人在許可他人行使其權利以及出售其作品時擁有具有一定價值和應當受到保護的利益。根據版權所有人的權利非營利性使用、客戶之間在復制和購買活動中事實上的協調以及服務的拓展——無論是私人的抑或公共的——為向客戶提供復制件之特定目的，均在版權所有人權利的有限的例外情形之外。至于從事商業性文獻提供服務，在復制和發行受版權保護文章的單件或者多件副本時則必須獲得版權持有人許可并向其支付（如果有此要求的話）版稅。此種情形在本質上與新出現的、收費的和技術增強型的圖書館復制和發行服務或者與館際互借等建立在實物交換、交流或者類似服務體系并無差異。從服務的目的和效果上看，這些活動與商業性文獻提供者很難加以區分。根據《版權作品新技術利用國家委員會指南》有關復制的規定，在館際互借中圖書館的復制行為同樣是不許可的。”
在電子文獻出現后，該會對文獻復制過程中因過度掃描所產生的版權問題亦表關切。其在1994年發表的《電子文獻掃描意見書》（APP Position Paper on Scanning）
[8] 中指出：“版權所有人對文獻轉化成數字形式的作法深表關注，因為此類作法的影響與未經授權的復制并不相同，其所造成的損害甚至會超過未經授權的復制�！� 該意見書還將圖書館的有關活動界定為侵權行為：“我們認為，使用掃描技術從事某些未經許可的特定活動通常構成侵權（非合理使用），……在圖書館業界內協調對受版權保護作品復制和發行的作法已經導致訂閱收入和版稅收入（版稅由經授權的復制者支付）的損失。無授權的掃描將極易擴大這種損失。”
從上述聲明可以看出，出版商協會將獲取利潤（profit-generating）的商業性文獻提供服務與成本補償（cost-recovery）性的圖書館館際互借服務這兩類性質不同的文獻服務方式混為一談，其用意是十分明確的，即意圖將圖書館出于公益目的而向公眾提供的帶有回收成本性質的文獻提供服務納入商業性服務范圍，并以此證明圖書館的該項服務違反了版權法的規定。
2.2. 版權法第108節
但聯邦制定法卻明確許可圖書館從事館際互借服務。版權法第108節——專有權的限制：圖書館和檔案館的復制（a）小節規定：“除本編另有規定，雖有第106節之規定，圖書館、檔案館或者任何其雇員在其業務范圍內所為之代理，制作某一作品的不超過一份的復制品或者錄音制品或者，除本節之（b）、（c）小節另有規定，發行該復制品或者錄音制品的，不視為侵犯版權之行為。”
[9] 從該規定可以看出，法律許可圖書館在某些情形下可根據本館讀者要求或者應其他圖書館代表其讀者提出的請求，復制一份期刊中的文章或者更大一點的作品（如圖書中的某一章節）一小部分節錄。但圖書館這一復制權要受到兩個條件的限制。108節（g）小節規定：“本節規定的復制權和發行權擴大至在不同場合對同一資料單獨地或者互不相干地制作或者發行單件復制品或者錄音制品，但此種情形不適用于圖書館或者檔案館或者其雇員——（1）知道或者有充分理由相信其在持續地或者不間斷地制作或者發行同一資料的多件復制品或者錄音制品，無論是在一種場合或者是在一段時間內所為，也不論其目的是為一人或者多人積累使用，或者為某一團體個別成員單獨使用；或者，（2）從事系統地復制或者發行（d）小節所規定資料的單件或者多件復制品或者錄音制品；倘若圖書館或者檔案館依其所參加的館際互借協議不具有——就該協議的目的或者結果——為發行之目的而接受的此類復制品或者錄音制品的累計總量構成替代被復制作品的訂閱或者購買之情形，本款對此并不禁止。”
[10] 該小節規定說明，法律禁止圖書館一次或者在一段時間內連續復制或者發行同一版權作品的單件或者多件復制品，同時也禁止圖書館對文章或者其他版權作品的短小章節進行系統地復制或者發行其單件或者多件復制品；但許可圖書館之間通過館際互借協議從事有關的復制和發行行為，只要該協議的目的符合法律的規定且其結果不構成替代對被復制發行作品的訂閱或者購買即可。當然，依立法本意，多次單獨地、非連續性地復制或者發行同一或者不同的版權作品亦應屬許可之列。
2.3. CONTU規則
1976年在版權法修訂過程中在對如何認定“系統地復制”問題上，美國國會及其下設的專門委員會均未給出一個明確的界定。而版權作品新技術利用國家委員會（National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works, CONTU）在其向國會有關專門委員會提交的《館際互借協議中的復制指南》（Guidelines on Photocopying under Interlibrary Loan Arrangements）
[11] 中則就此問題提出了著名的“五項規則”（Rule of 5）。該規則第一條指出：“第108節（g）小節第（2）項所用‘累計總量構成替代被復制作品的訂閱或者購買’一語的含義是：（a）就任何一種特定期刊（非任何期刊的特定一期）而言，填寫復制請求單的圖書館或者檔案館（請求館）在任何一個公歷年內提出復制某篇文章或者某種期刊在請求日之前5年內所刊載文章的副本數量總計在6件或者其以上者。本指南尤其——不論直接或者間接地——不適用請求館提出的復制某篇在請求作出之日5年前發表的文章或者5年前刊載于某期刊任何一期中文章的一件或者多件副本的任何請求；（b）至于第108節（d）小節規定之其他資料（包括小說和詩歌），請求館在任何一個公歷年內或者從任何一個特定作品（包括匯編作品）在其受版權保護的整個期間內復制總計6件以上副本或者錄音制品者�！�
該指南明確規定在館際互借中請求館每年度可就近5年出版的某一種期刊提出不超過5件副本的借閱請求，但未就5年前出版的資料的復制份數表明立場。對非期刊的其他作品，請求館可在該作品的整個版權保護期內每年度提出5次借閱請求。請求館對借閱請求記錄通常應保留3年，而借出館則有義務要求請求館提供一份證明以確定該請求符合該指南規定的條件。
近年來，由于期刊價格日趨高走，不少圖書館被迫削減那些價格昂貴的期刊訂閱數量，轉而利用館際互借和文獻提供方式為其讀者提供借閱服務。實際上，目前有不少學術圖書館是版權結算中心（Copyright Clearance Center）的成員，它們正越來越多地通過直接為經館際互借獲得的資料支付版稅或者從某個不必支付版稅的文獻提供館獲取等方式借閱資料，以規避CONTU規則所設置的種種限制。
3．合理使用
盡管圖書館開展文獻提供服務已有幾十年歷史，但時至今日有關其法律性質的爭議仍不絕于耳，爭論的焦點是該項服務是否應適用版權法有關合理使用的規定而享有免責。合理使用是指是指在某些情況下，法律允許他人使用版權人的作品而不必征得其同意，也不必向其支付報酬。
3.1. 合理使用原則的確立——Folsom v. Marsh
在美國立法史上，合理使用原則最早系由馬薩諸賽州聯邦巡回法院法官 William W· Story 于1841年在
Folsom v. Marsh [12] 一案的判決中所確立。在該案中，原告Jared Sparks 因受讓而擁有美國第一位總統喬治·華盛頓的官方及私人信件的所有權。原告將這些資料加以編輯整理，附上注釋、插圖后撰寫出版了長達7,000余頁共12卷的著作——《喬治·華盛頓全集》（The Writings of George Washington）；而被告Charles W·Upham 在其2卷本800余頁的著作《華盛頓傳》（The Life of Washington in the Form of an Autobiography）中未經原告許可大量引用了原告在其著作中首次披露的資料，數量多達350余頁。Story法官在綜合英國判例法中的相關原則后認為：“簡而言之，我們在判斷此類問題的性質時，必須經常審視所編輯之選集的性質和目的，所選用素材之數量和價值，以及該使用行為可能對原作品銷售之阻礙程度、對其收益減少之程度或者有無取代原作品之目的�！�
[13] 法官據此認定被告使用原告作品行為具有取代原作品之目的而判決被告敗訴。該判決中所確立的判斷合理使用的四原則成為日后美國有關立法的基礎。1976年美國國會在修改版權法時首次將合理使用原則寫入聯邦制定法中，規定于版權法第107節中，并明確將該案所創立的原則寫入條文中，作為對版權侵權訴訟的一種抗辯。
3.2. 版權法第107節
在美國版權法中，合理使用常常被學者們稱之為“司法安全閥”（judicial safety valve），通常適用于因學術研究而使用作品的情形。由于合理使用的判斷系建立在個案基礎上，因而很難就其認定標準預先作出規定；版權法亦未就其下一個明確定義，而僅在第107節——專有權的限制：合理使用中規定：“雖有第106節和106A節之規定，但為諸如批評、評論、新聞報道、教學（包括為課堂教學之用而復制多件副本）、學術或者研究等目的而使用受版權保護作品，包括制作復制品、錄音制品或者以本節規定之其他方法使用作品，是合理使用，不屬于侵犯版權之行為�！�
[14] 第107節還進一步列舉了四項法庭在判斷某一行為是否構成合理使用時應當考慮的因素：“在任何一個特定案件中，在判斷對作品的使用是否屬于合理使用時，應當予以考慮的因素包括：（1）該使用的目的和特性，包括該使用是否具有商業性質或者是否是為了非營利性教學之目的；（2）該受版權保護作品的性質；（3）所使用部分的數量和實質內容與作為一個整體的版權作品之間的關系；和（4）該使用對版權作品之潛在市場或者價值的影響�！�
[15]
3.3. Marcus v. Rowley
在評價使用的目的和特性時，法庭通常會考慮兩個因素：使用的商業性或者系為非營利性教學目的，而后者往往為法庭所優先考慮。當然，并非所有為教學目的的使用均屬合理使用。在
Marcus v. Rowley [16] 一案中，上訴法院就認為，盡管原告和被告雙方均為教師，且被告使用原告版權作品之目的亦為課堂教學之用，但由于被告的使用構成對原告作品實質部分（substantial portion）的復制，因而法庭根據107節確立的4項標準，認定被告的使用不構成合理使用，屬侵犯版權行為。
3.4. Campbell v. Acuff-Rose Music
至于商業性使用亦有例外情形。在
Campbell v. Acuff-Rose Music [17] 一案中，原告主張流行歌曲Pretty Woman為其所有的受版權保護作品，被告在其饒舌音樂中引用該作品音樂的行為構成侵權。法官則引用言論自由權駁回原告之訴，認為反諷之言論自由受憲法保護，應凌駕于版權保護的市場利益之上。本案若無合理使用原則之適用，則等于賦予版權人行使言論審查權，使其得以依據其作品版權而對評論者或反諷者的言論自由進行限制。最后聯邦最高法院適用版權法中有關合理使用的標準，認定被告行為不構成侵權。
3.5. Harper & Row v. Nation Enterprises
關于復制的數量，法庭在判定合理使用的標準時，常常要考慮引用作品的量與質在整個版權作品中所占比例，但聯邦制定法并未對使用所占的百分比或者字數明確劃出界限。一般說，使用的數量越少，法庭認定合理使用的可能性越大；反之亦然。但在某些情形下，使用人對某一版權作品的少量引用或者轉抄也會構成侵權，此時法庭判定是否屬于合理使用時除考慮使用的數量外，還會從質量上加以衡量。在
Harper & Row v. Nation Enterprises [18] 一案中，被上訴人出版商Nation Enterprises未經許可引用了當時即將出版的美國前總統福特回憶錄中有關他處理赦免前總統尼克松罪行的記載，盡管在其2,500字的文章中僅引用了300-400個字，但法庭認為，被上訴人未經許可原封不動地、逐字地引用公眾人物尚未出版手稿的行為不符合合理使用的法定條件，其行為具有意圖取代版權持有人所擁有的含有商業價值的首次出版權之目的，且其引用的系回憶錄一書精華和核心部分。被上訴人搶先披露該部分內容將嚴重影響回憶錄的銷路從而構成對《福特回憶錄》一書的侵權，被上訴人有關“合理使用”的抗辯理由不能成立。
4. 圖書館免責
美國版權法第108節就圖書館復制行為專門作出規定。該節（a）小節第（1）至（3）款規定
[19]，圖書館在符合前述合理使用情形及以下法定條件時可不經版權人許可并且無須支付版稅而復制和發行版權作品：“（1）該復制或者發行行為不具有任何直接或者間接商業利益目的；（2）該圖書館或者檔案館之藏品屬于：（i）對公眾開放，或者（ii）不僅該圖書館或者檔案館的研究人員或者其附屬機構的研究人員可以查閱其藏品，其他某一專業領域從事研究的人士亦可為之；（3）在復制或者發行的作品上含有版權聲明，該聲明應貼附于根據本節規定制作的復制品或者錄音制品之上；或者標注‘根據版權法規定制作的復制品或者錄音制品如未印有版權聲明，該作品可能仍處于版權保護之下’字樣的說明�！�
[20]
4.1. 免責條件
由前述規定可以看出，圖書館從事的文獻提供服務必須依次符合以下條件方可免除由此可能引發的侵權責任：第一，圖書館一次只能為一位讀者提供一件版權作品的復制件；第二，該復制和發行行為必須無任何直接或者間接商業利用之目的；第三，圖書館必須對公眾或者研究領域的研究人員開放；第四，圖書館向讀者提供的副本必須包含一項版權聲明。對圖書館文獻提供服務來說，這些條件具有特殊的含義。
關于商業利用問題，盡管該項規定自出現以來爭議頗多，在司法實踐中也尚未出現針對圖書館的訴訟，但其對圖書館的警示作用卻是十分明確的。如果圖書館以營利為目的通過文獻提供服務出售論文或者其他館藏資料的復制品，該行為則顯然不屬于免責范圍。如本文前述，出版商們也正是在此問題上對圖書館文獻提供服務橫加指責。他們認為，圖書館的該項服務不論是否獲利，只要是收取了費用，就無異于商業性服務。但就大多數圖書館而言，其基于公益目的在向讀者提供文獻資料的過程中所收取的費用如果僅僅是為了彌補諸如紙張、設備等消耗品和涉及人力、郵費等服務成本，則不能被認定為商業利用而毋需支付版稅。
關于館藏開放問題，不論是非營利性教育機構附屬的圖書館或者是公共圖書館，抑或是其他類型的圖書館，只要其館藏向公眾開放或者依照法律規定向指定的研究人員開放，均符合108節的規定。然而，對于不對外開放的圖書館通過館際互借向館外讀者提供館藏借閱的做法是否也可適用免責規定，目前社會各界對此尚存爭議。依國會眾議院的觀點，108節規定的免責并不僅僅適用于公共或者大學圖書館。該院司法委員會在向眾議院提交的報告中指出：“營利性組織內的圖書館單獨地、自發地制作單一復制件，而無任何以系統性的復制替代訂閱或者購買之意圖，該復制行為當屬于108節規定之范圍；盡管這些副本系提供給該組織的雇員在其工作中使用。在類似情形下，營利性圖書館可以參與為交換復制件而締結的館際互借協議，只要該復制或者發行不屬于‘系統性地’即可” 。
[21] 由此可以看出，眾議院在此問題上態度十分明確：任何一個圖書館，如果允許其館藏通過館際互借方式為外界研究人員所獲取利用，只要其符合108節規定的其他條件，即應享有免責權利。
4.2. 復制和發行的數量限制及版權警示
美國版權法還就圖書館應讀者請求復制和發行館藏復制品問題專門作出了規定。第108節（d）小節規定：“本節項下的復制和發行權適用于圖書館或者檔案館應使用者之請求，復制本館收藏品或者另一家圖書館或者檔案館收藏品并發行該復制品之權利。該復制和發行的復制品不得超過含有版權的匯編作品或者某期期刊中的一篇文章或者其他稿件，或者其他任何一個版權作品的一小部分的復制品或者錄音制品，如果——（1）該復制品或者錄音制品成為使用者的財產，且圖書館或者檔案館對該復制品或者錄音制品可能被用于除個人學習、學術和研究以外之其他目的的情形并不知曉；（2）該圖書館或者檔案館在接受復制申請單的地點和該申請單上按照行政規章中版權局長規定的要求，醒目地展示版權警示。”
[22] 根據該規定，圖書館在文獻提供服務中復制和發行的文獻副本數量受到嚴格的限制，即不得超過某期期刊中的一篇文章或者某冊圖書或者其他匯編作品中的一章。另外，在承接文獻提供服務的地點、復制申請單和提供的復制件上均應依法展示或者標注如下版權警示：
版權須知
美國版權法（美國法典第17編）規范制作版權資料復印件或者其他復制品之行為。根據法律規定，圖書館和檔案館在特定條件下有權提供復制件或者其他復制品。該特定條件之一是該復制件或者復制品將不被“用于任何除個人學習、學術或者研究之目的”。如果使用者提出的制作復制件或者復制品之請求或者在以后的使用中超出“合理使用”的范圍，該使用者將負版權侵權責任。本機構保留拒絕接受一項復制申請之權利——如果，根據其判斷——履行該申請將會卷入違反版權法之行為中。
[23] 也有學者認為，在當今網絡環境下，如果圖書館僅在其館內物理地點設置該警示是不夠的，還應考慮在向讀者提供文獻副本時通過網絡預先告知該警示。例如，當圖書館通過電子郵件收到讀者請求復制文獻的要求時，應在提供復制件之前以相同方式告知版權使用須知。
4.3. 館際互借的免責規定
版權法第108節（g）小節就圖書館制作副本的行為規定了另外的條件：“本節規定的復制權和發行權擴展到在不同場合就同一資料制作獨立的和非連續的復制品或者發行一份單獨的副本或者錄音制品，但不擴大至圖書館或者檔案館或者其雇員之以下情形：（1）知道或者有充足理由知道其在從事連續地或者不間斷地制作或者發行同一資料的多件復制品或者錄音制品，無論該制作系在一種場合抑或一段時間內實施，也不論其意圖是一人或者多人累積使用，或者是由一個團體內的單個成員單獨使用；或者（2）從事系統復制和發行（d）小節規定資料的單件或者多件副本或者錄音制品；但本條款并不禁止圖書館或者檔案館參加館際互借協議，該協議就其目的或者結果不具有圖書館或者檔案館為發行而接受此類副本或者錄音制品的累積數量達到足以構成替代訂閱或者購買該作品之情形�！�
[24] 該節規定說明，如果某一讀者要求圖書館復制某期期刊的全部或者其中數篇文章，此時圖書館將面臨兩種選擇：一是將該請求退回并隨附一項說明，明確告之圖書館僅可提供其中一篇文章，讀者可自行選定篇目后再行請求；二是由圖書館支付超出一份副本以外的復制件的版稅或者要求讀者支付該費用。
108節并未免除圖書館因從事復制和發行（d）小節規定的資料——文章或者期刊或者論文集刊登的稿件以及其他版權作品的一小部分——的單件或者多件副本或者錄音制品所產生的侵權責任。1976年在修改版權法時參議院司法委員會在其提交的報告中曾就此規定專門提出建議，但該建議曾引起很大爭議，爭論的焦點是，對系統性復制活動的內涵所作的限制將會阻礙館際互借網絡或者其他涉及復制件交換協議的延續和發展。經過全盤考慮，眾議院司法委員會最終建議在108節（g）小節第（2）項中增加對圖書館館際互借活動的免責規定。
[25] 在司法實踐中，盡管法院尚未就何為“系統地復制”(systematic copying) 作出解釋，但在多個已判決的案件中法庭明確將“從頭到尾”（cover to cover）地復制多件商業性制作的時事通訊（newsletter）副本的行為視為非合理使用。
4.4. Pasha Publications, Inc. v. Enmark Gas Corp.
在
Pasha Publications, Inc. v. Enmark Gas Corp. [26] 一案中，原告Pasha出版公司自1989年5月5日起定期編輯出版《天然氣每日快訊》（Gas Daily），報道天然氣市場行情、規章制度和行業新聞。該刊物年度訂閱費947美元；另提供資料傳真服務，該服務年度收費224美元，兩項合計1,171美元。美國版權局為該刊物各期頒發了版權登記證書。自1989年7月，被告Enmark天然氣公司訂閱了一份該快訊，并于一年后的同月由郵寄改為傳真接收。在庭審中法庭查明，被告自訂閱時起在未經原告許可的情況下除將其訂閱的各期快訊整本復制多份定期分發給其在達拉斯總部內的一些雇員外，還以傳真方式整本定期傳送給在美國其他城市的多名本公司雇員。法庭認為被告未經授權連續地整本復制和發行已經版權登記的時事通訊的行為構成侵權；盡管被告主觀上并無故意，但根據版權法107節的規定其行為不構成合理使用。
4.5. Television Digest, Inc. v. U.S. Telephone Assiciation
另一個類似案例是
Television Digest, Inc. v. U.S. Telephone Assiciation。
[27] 該案被告美國電話協會系一家擁有近50名雇員、以提供學術和教育會議電信服務的非營利性組織。被告訂閱了一份原告（《電視摘要》出版商）出版的報紙《每日電訊》（Communications Daily）并將其復制分發給自己的雇員人手一份。訴訟中法庭認為，原告出版物系事實性資料匯編作品，具有某種程度的獨創性，屬于版權保護范圍。被告對該出版物的整體復制行為構成替代訂閱并由此獲利，其以自己系非營利性組織，復制行為屬合理使用之抗辯不能成立。本案的焦點是營利與非營利的區別并不在于使用的唯一動機是否具有獲利之目的，而在于該使用者是否從對版權資料的使用中獲取利潤而未按通常價格支付版稅。
[28] 上述兩個判例說明，對作品的整體復制不論是否出于營利抑或非營利目的，均不屬于合理使用。
4.6. 絕版作品整體復制免責
但版權法對圖書館在特定情形下復制整本作品或者作品的某一實質部分的行為卻網開一面，該法第108節（e）小節規定：“本節項下的復制和發行權適用于圖書館或者檔案館應使用者之請求，復制本館收藏品或者另一家圖書館或者檔案館收藏品中之整個作品或者其實質部分并發行該復制品之情形；如果該圖書館或者檔案館根據合理的調查，初步認定該版權作品的復制品或者錄音制品不能以公平價格獲得，如果（1）該復制品或者錄音制品成為使用者的財產，并且該圖書館或者檔案館不知道該復制品或者錄音制品可能會被用于除個人學習、學術或者研究以外的任何其他目的；（2）該圖書館或者檔案館按照行政規章中版權局長規定的要求，在接受復印申請單的地點，包括在該申請單上，醒目地展示版權警示�！�
[29] 前述圖書館享有的對某一作品的整本復制和發行的版權豁免，主要是針對絕版作品（out-of-print works）而言的。如果該絕版作品不能以公平價格購得，則圖書館可根據讀者請求復制或者通過館際互借方式從外館獲取。
[30]
5．電子副本
5.1. 電子副本的版權爭議
在網絡環境下，圖書館是否可以向讀者提供印刷版作品的電子副本，美國版權法對此并未直接加以規范。事實上，該法對涉及技術方面的問題采取中立立場，如在條文中常常使用“復制”（reproduce）一詞，而避免使用“影印”（photocopy）這一表述。在圖書館文獻提供或者館際互借服務中，提供電子副本的做法常常引起一些爭議。爭議之一是并非該行為只要符合版權法108節（d）和（e）小節的規定即可享有版權豁免，因為該節規定的免責條件之一是該副本成為使用者的財產，在此情形下圖書館不應被許可建立并維持一個已掃描文章電子版的數據庫以備應下一個讀者請求再次使用。爭議之二是盡管許多圖書館在版權結算中心設了帳戶并代讀者支付版稅，但實際上該中心并未獲得出版商的普遍許可而代其收取電子副本的版稅；因此，圖書館如要代其讀者向該中心支付版稅，還需從出版商處獲得許可。另外，圖書館提供電子副本的做法也受到美國出版商協會的反對，該會在其《電子文獻掃描意見書》中即明確表示不同意圖書館以掃描方法向讀者提供電子副本。
5.2. 電子副本的判例
在司法實踐中，涉及電子副本的復制與發行的判例已出現多起，其中以
Ryan v. Carl Corp. [31] 和
Tasini v. The New York Times, (SDNY Aug. 13, 1997) [32] 兩案較為典型，本文在此對其案情簡述如后：
在 Ryan 一案中，原告Joan Ryan等人為雜志和學術期刊文章的自由撰稿人（版權所有人）。被告Carl UnCover 公司系一家經營商業性文獻提供業務的網絡數據服務商，其建有一期刊論文網絡數據庫，該庫提供17,000種約8百萬篇論文的索引。當客戶經由網絡檢索該數據庫并要求提供特定論文全文時，被告再到圖書館復制后寄給客戶。在此過程中，被告同時向客戶收取服務費和支付給版權持有人（出版商）的版稅。經營期間，被告曾與出版商達成協議，后者許可被告以掃描方式制作其出版刊物中文章的電子文本并編入數據庫中，一旦客戶提出復制請求，被告可選擇提供影印件或者電子副本；當然，電子副本的版稅照付。在上述服務中，被告始終未與原告即版權所有人聯系獲得許可并支付報酬。原告曾以客戶身份從被告處得到自己的論文，但并未獲得被告的使用通知或者支付報酬。原告遂以此為證據起訴被告侵犯其論文的版權。被告則在訴訟中引用Tasini v. New York Times Co. 的判決予以抗辯。
在
Tasini 一案中，原告為全國作家聯盟（National Writer’s Union）主席Jonathan Tasini等六名自由撰稿人，被告為包括《紐約時報》（The New York Times）、《今日新聞》（Newsday）和《體育畫報》（Sports Illustrated）在內的數家著名報紙、雜志出版商和UMI Company、LEXIS/NEXIS 兩家電子數據提供商。本案原告起訴被告未經其同意將含有其文章的整個報紙和雜志交由 Lexi-Nexi 公司進行數字化處理，制作成包括CD-ROM在內的數字產品并將該產品置于該公司數據庫中供網絡檢索和傳輸使用。原告認為，作者向出版商轉移的復制和發行權并不包括對其文章以電子版方式復制和發行的權利，故原告有權就電子版文章要求另行支付版稅。法院認為，雖然原告同意被告在其報紙刊物上刊載作品，但原告并未將版權轉讓給被告；即使被告在交付原告的稿費支票上注明要求原告將其作品數字化的權利轉讓給自己，但并無證據顯示原告同意被告將其作品轉送 Lexi-Nexi 公司進行數字化處理。法院依據版權法第201節（c）小節
[33] 之規定，確認報紙和雜志為集合作品，屬于匯編作品之一種；該節并未明確規定限制改版所使用的媒介，故被告將含有原告作品的匯編作品進行數字化處理所形成的電子作品屬于版權法規定的改版行為，而非單獨就原告作品作特殊處理。被告對其編輯的包括原告作品在內的作品整體享有以改版方式復制及發行之特權，而不必再經各單篇作品版權人同意。
[34] 而審理
Ryan 一案的法官則認為本案與
Tasini 案不同，被告系就個別作品進行復制，而不屬于匯編作品的改版。版權法第201節（c）小節所規定的匯編作品的復制權并不及于對其中個別作品的復制。因此，若要復制匯編作品中的個別作品，應經該作品版權人同意，而非匯編作品的發行人同意。
從對上述兩個判例的分析可以看出，圖書館在從事營利性文獻提供服務時，如涉及提供匯編作品中單篇資料的電子文本，須同時通知出版商和作者以獲得許可并支付報酬。
6．小結
上述對美國版權法和相關判例的介紹和分析表明，圖書館在其文獻提供和館際互借服務中所從事的對版權作品的復制和傳遞行為面臨諸多版權風險。盡管大多數圖書館在提供這些服務時并不以營利為目的，其所收取的費用多為彌補服務成本，但若要避免發生版權糾紛，還須嚴格遵守法律規定的免責條款；具體地說，圖書館在服務中應注意以下幾點：① 在未獲得許可和支付版稅的情形下，圖書館為每位讀者的每次請求只能提供一份復制件； ② 圖書館應在其認為適當之時為其復制和發行版權作品之行為支付版稅，而不論該作品是否已在某個許可機構（如版權結算中心）進行了登記。該版稅應向許可機構或者直接向版權所有人支付；③圖書館為同一讀者復制同一作品的多份副本時，無論該行為系同時進行或者在一段時間內完成，均應獲得版權人的許可或者支付版稅；④在未獲得許可或者支付版稅的情況下，圖書館復制某期期刊的文章數量不應超過該期期刊刊載的文章數量的一半；⑤圖書館通常無須過問讀者如何使用復制件，但如果圖書館知道該讀者系以牟利為目的而使用該復制件，且該復制行為并未獲得許可或者支付版稅，則圖書館可對該復制請求予以拒絕；⑥圖書館如提供的是電子副本，則應在傳遞行為完成后刪除該電子副本，不得另行留存備用；⑦圖書館應在其提供的復制件上明顯標注版權警示；⑧圖書館館際互借服務應遵守CONTU指南中有關文獻數量的限制。
本文刊載于 《法律文獻信息與研究》2006年第3期
[1] 《中國大百科全書·圖書館學·情報學·檔案學》卷，第152頁. (查詢于2005-12-28).
[3] Suzanne M. Ward, Introduction, Information delivery in the 21
st century: Proceedings of the Fourth International conference on Fee-Based Information Services in Libraries (國圖藏書, 2-2001/G252-53/I61/1999).
[4] Steve Coffman, Special Considerations for Fee-Based Services in Public Libraries, 同注3.
[5] Ryan v. Carl Corp., 1998 U.S. Dist. 23 F. Supp. 2d 1146 (N. D. Cal. 1998); LEXIS 9012. 該案原告(作者)以被告出版商Carl 等公司在未預先獲得其許可的情況下復制并出售其文章為由向加州北區聯邦地區法院提出訴訟，法庭以原告作品尚未獲得版權登記、不得提起侵權之訴為由駁回起訴。
[12] Folsom v. Marsh, 9 F.Cas. 342, 6 Hunt Mer. Mag. 175, 2 Story 100, No. 4901, Case No.4,901, 2 Story, 100; [FN1] 6 Hunt, Mer. Mag. 175,
http://www.faculty.piercelaw.edu/redfield/library/Pdf/case-folsom.marsh.pdf (查詢于2006-01-05).
[13] In short, we must often, in deciding questions of this sort, look to the nature and objects of the selections made, the quantity and value of the materials used, and the degree in which the use may prejudice the sale, or diminish the profits, or supersede the objects, of the original work. 同上注.
[16] Marcus v. Rowley, 695 F. 2d 1171 (9
th Cir. 1983); LEXIS 27822.
[18] Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (U.S. 1985); 1985 U.S. LEXIS 17.
[21] Isolated, spontaneous making of single photocopies by a library in a for-profit organization, without any systematic effort to substitute photocopying for subscriptions or purchases, would be covered by section 108, even though the copies are furnished to the employees of the organization for use in their work. Similarly, for-profit libraries could participate in interlibrary arrangements for exchange of photocopies, as long as the reproduction or distribution was not “systematic.”——H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess., September 3,1976. Reproduction of Copyrighted Works by Educators and Librarians, p15, at
http://www.copyright.gov/circs/circ21.pdf (查詢于2006-01-11)
[25] With respect to material described in subsection (d)—articles or other contributions to periodicals or collections, and small parts of other copyrighted works— subsection (g) (2) provides that the exemptions of section 108 do not apply if the library or archive engages in “systematic reproduction or distribution of single or multiple copies or phonorecords.” This provision in S.22 provoked a storm of controversy, centering around the extent to which the restrictions on “systematic” activities would prevent the continuation and development of interlibrary networks and other arrangements involving the exchange of photocopies. e. House Report: Discussion of Multiple Copies and Systematic Reproduction, at p17, 同注21.
[26] Pasha Publications, Inc. v. Enmark Gas Corp., 1992 U.S. Dist. LEXIS 2834 (D. Tex. 1992)
[27] Television Digest v. United States Tel. Ass'n, 841 F. Supp. 5 (D.D.C. 1993)
[28] the crux of the profit and nonprofit distinction is not whether the sole motive of the use is monetary gain but whether the user stands to profit from exploitation of the copyrighted material without paying the customary price. 同注27.
[32] Tasini v. New York Times Co., 972 F. Supp. 804 (D.N.Y. 1997)；LEXIS 11988,
[33] (c) Contributions to Collective Works. - Copyright in each separate contribution to a collective work is distinct from copyright in the collective work as a whole, and vests initially in the author of the contribution. In the absence of an express transfer of the copyright or of any rights under it, the owner of copyright in the collective work is presumed to have acquired only the privilege of reproducing and distributing the contribution as part of that particular collective work, any revision of that collective work, and any later collective work in the same series. 17 USC Sec. 201.
http://uscode.house.gov/download/pls/17C2.txt (查詢于2006-01-12)
[34] As the basis for its ruling, the Court applied Section 201(c) of the Copyright Act and determined that defendants had properly republished plaintiffs' individual freelance articles as part of electronic "revisions" of the newspapers and periodicals in which those articles first appeared. 17 U.S.C. 201(c). 同注32.